APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010240-76.2003.4.03.6126
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO SALDANHA SALES - SP311927-N
APELADO: APARECIDA GARCIA, SUELI PUTINI, SIMONE PUTINI, DIRCE BERNARDO, ELIANE PUTINI
Advogado do(a) APELADO: VANESSA CRISTINA MARTINS FRANCO - SP164298-A
Advogados do(a) APELADO: SHIRLEI DOMENICE - SP211877, VALTER ROBERTO GARCIA - SP30681
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010240-76.2003.4.03.6126 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO SALDANHA SALES - SP311927-N APELADO: APARECIDA GARCIA, SUELI PUTINI, SIMONE PUTINI, DIRCE BERNARDO, ELIANE PUTINI Advogado do(a) APELADO: VANESSA CRISTINA MARTINS FRANCO - SP164298-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face de acórdão que por unanimidade, negou provimento às apelações do INSS e à remessa necessária. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do acórdão embargado: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. LEI DE REGÊNCIA: LEI Nº. 3.373/58, ART. 5º. COMPANHEIRA. EQUIPARAÇÃO AO CÔNJUGE. ART. 226, § 3º, CF/88. PROTEÇÃO A UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. DESIGNAÇÃO EXPRESSA. IRRELEVÂNCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. RATEIO COM A VIÚVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Cumpre elucidar que para fins de concessão de pensão, seja ela civil ou militar, é necessário verificar o preenchimento dos pressupostos legais para qualificação como dependente na data do óbito do servidor público, sendo esta data que identifica a legislação de regência, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, 1DJE 18.11.2014). 2. No caso em tela, tem-se que o óbito do servidor ocorreu em 03/11/1976 (85156209 - Pág. 28), sendo assim a legislação de regência vigente à época era a Lei 3.373/58, que dispunha sobre os dependentes e beneficiários da pensão por morte de servidor. No entanto, se verifica que não se mencionava a união estável e a companheira não se encontrava no rol dos beneficiários da pensão por morte de servidor. No entanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem-se consolidado no sentido de que mesmo que a companheira não esteja no referido rol, a norma contida no art. 5º da Lei nº. 3.373/58 deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Precedentes. 3. Para fins de concessão da pensão por morte, que seja demonstrada a existência da união estável entre a instituidora do benefício e seu pretenso beneficiário, caracterizada pela convivência duradoura, pública e contínua entre ambos, estabelecida com o objetivo de constituição de uma entidade familiar. 4. Acerca do tema, a jurisprudência do C. STJ adota a orientação de que "(...) A união estável tem como requisitos a convivência pública, contínua, duradoura e com intenção de formar unidade familiar, e se configura ainda que um dos companheiros possua vínculo conjugal com outrem, desde que haja, entre os casados, separação fática ou jurídica. 5. A companheira possui direito à pensão por morte do companheiro, militar, ainda que casado, uma vez comprovada, nas instâncias ordinárias, a separação de fato entre os cônjuges (...)" (EDRESP n° 354424/PE, Min. Rel. Hélio Quaglia Barbosa, DJ/I de 17/12/2004, pág. 600). 5. Inconteste a existência de união estável durante lapso temporal superior a cinco anos, assim como a condição de companheira da autora, conforme comprova as certidões de nascimento dos sete filhos nascidos nos anos de 1963, 1965, 1966, 1968, 1970, 1971 e 1974. (85156209 - Pág. 24/27) 6. A coabitação anterior ao óbito restou demonstrada pois consta na Certidão de Óbito (85156209 - Pág. 28) que o falecido residia no endereço Rua Tamaratuca, sendo este o mesmo endereço constante da Qualificação de Pensão para Sueli Putini, filha do falecido e da autora, conforme o doc. ID 85156209 - Pág. 62). 7. Da análise do conteúdo fático-probatório dos autos, restou demonstrada a união estável por mais de cinco anos, entre a autora e o instituidor do benefício, ostentando assim a condição de companheira e beneficiária da pensão vitalícia por morte, no montante referente a sua cota parte. 8. Apelações e remessa necessária não providas." Sustenta o INSS: a) omissão no tocante à ilegitimidade passiva do INSS, eis que o INAMPS, órgão de vinculação do instituidor do benefício, por força da Lei 8.689/93, foi sucedido pela União Federal; b) o acórdão deve se manifestar sobre a nulidade apontada eis que o feito trata de pensão de servidor estatutário e não de pensão previdenciária do regime geral pois o vínculo do servidor era com o INAMPS, de modo que o Instituto Nacional do Seguro Social não deve figurar como parte do processo. Com contrarrazões. É o relatório.
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0010240-76.2003.4.03.6126 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUIZ CLAUDIO SALDANHA SALES - SP311927-N APELADO: APARECIDA GARCIA, SUELI PUTINI, SIMONE PUTINI, DIRCE BERNARDO, ELIANE PUTINI Advogado do(a) APELADO: VANESSA CRISTINA MARTINS FRANCO - SP164298-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Os presentes embargos de declaração foram opostos na vigência do novo Código de Processo Civil de 2015, que dispõe, em seu artigo 1.022, sobre as hipóteses de cabimento dos aclaratórios: a existência, na decisão judicial, de obscuridade, contradição, omissão ou ainda erro material a serem sanados pelo Juízo. No caso, quanto à questão da legitimidade da União, assiste razão ao INSS, eis que, conforme Ofício 660/2005 de 27/09/2005 (85156209 - Pág. 86), o INSS informou o seguinte (grifamos): “Em atenção ao vosso ofício em referência, informamos que nada foi localizado, em nosso Sistema de Dados, em nome do segurado acima mencionado. Encaminhamos relatórios emitidos na pesquisa, abaixo descritos, os quais poderão esclarecer possíveis dúvidas.” Ainda, em Ofício nº 1170/2006 de 27 de setembro de 2006 (85156209 - Pág. 130), o INSS informou (grifamos): “Em atenção ao vosso ofício em referência, informamos que o ex-servidor MARIO PUTINI, pertencia ao quadro de servidores do INAMPS, para onde estamos enviando o original para atendimento.” Quanto ao tema, cumpre registrar que a Lei n°. 8.689/93, que regula a matéria relativa à extinção do INAMPS, dispõe no artigo 5°, da Lei 8.689/93 o seguinte: "Art. 5° Os servidores do INAMPS, ocupantes de cargos efetivos, passam a integrar o Quadro de Pessoal Permanente do Ministério da Saúde, respeitados os seus direitos, deveres e vantagens, sendo-lhes garantido o direito de opção por redistribuição para o Ministério da Previdência Social ou outro órgão ou entidade federal, observado o interesse geral da Administração Pública e o específico do Sistema Único de Saúde." Como se observa, o instituidor do benefício estava vinculado ao INAMPS, entidade originalmente integrante do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social que foi definitivamente extinto em 1993, com a edição da referida Lei nº 8.689/93. Ademais, conforme o comprovante de pagamento da pensão por morte no qual consta como beneficiária Sueli Putini, se verifica que é o Ministério da Saúde o órgão pagador do benefício (85156209 - Pág. 139). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se firmou no sentido de que, tendo a pensão por morte sido concedida antes da vigência da Lei 8.112/90, deverá o INSS responder pelo pagamento das diferenças até a transferência para o órgão de origem do servidor. Vejamos: “ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESTATUTÁRIA CONCEDIDA ANTES DE OUTUBRO/88. ART. 248 DA LEI 8.112/90. RESPONSABILIDADE DO INSS ATÉ A TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO PARA O ÓRGÃO DE ORIGEM. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, tendo a pensão por morte sido concedida antes da vigência da Lei 8.112/90, deverá o INSS responder pelo pagamento das diferenças até a transferência para o órgão de origem do servidor. Precedentes. 2. Hipótese em queé de ser afastada a condenação da União em manter o benefício em favor da autora a partir de 1º/1/91, porquanto somente em outubro de 1993 o encargo pelo pagamento da pensão por morte foi transferido para o órgão de origem. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 642.420/PE, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 07/05/2007, p. 354)” Por se tratar de pensão por morte de servidor falecido em 03/11/1976, instituída nos moldes da Lei 3.373/58, ou seja, antes da Lei 8.112/90, e, considerando o INSS, como sucessor do antigo INAMPS, era da autarquia previdenciária a responsabilidade pelo pagamento da pensão estatutária até a transferência para o órgão de origem do servidor, no caso, o Ministério da Saúde, a concluir que o INSS deve permanecer no polo passivo da demanda. A partir da Lei 8.689/93 será de responsabilidade da União o pagamento da pensão, em razão da extinção do INAMPS e a imediata sucessão pela União, sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo. Verificada a ausência de citação de um dos litisconsortes necessários, de rigor a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem, em observância ao exposto no art. 114 do CPC, tendo em vista que a relação processual não se aperfeiçoou validamente. Por se tratar o litisconsórcio necessário de matéria de ordem pública, é cabível a anulação da sentença de ofício, com a baixa dos autos à origem para a citação da União para integrar a lide, na condição de litisconsorte passivo necessário. Por oportuno, entendo que a extinção do processo sem resolução do mérito violaria o princípio da economia, celeridade processual e da duração razoável do processo. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos modificativos ao julgado, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para que se proceda a citação da União para integrar a lide, com o regular prosseguimento do feito, nos termos da fundamentação. É como voto
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E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR EXTINTO INAMPS. ÓBITO ANTERIOR A VIGÊNCIA DA LEI 8.112/90. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. LEI 8.689/93. SUCESSÃO PELA UNIÃO. PRECEDENTES STJ. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. REGULARIZAÇÃO DO POLO PASSIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. EFEITOS MODIFICATIVOS.
1) Os embargos de declaração merecem acolhimento, com efeitos modificativos ao julgamento.
2) A partir da Lei 8.689/93 será de responsabilidade da União o pagamento da pensão, em razão da extinção do INAMPS, e a imediata sucessão pela União. sendo, portanto, parte legítima para figurar no polo passivo. Verificada a ausência de citação de um dos litisconsortes necessários, de rigor a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem, em observância ao exposto no art. 114 do CPC.
4) Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à primeira instância para que se proceda a citação da União a fim de integrar o polo passivo.