APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000176-70.2012.4.03.6100

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: JURANDYR SCHMIEDELL DE CARVALHO, EVANDRO ALVES DE ALMEIDA, MANOEL DERVALDO FERREIRA BRANDAO, EDUARDO GERULIS, JOSE ROBERTO ARAUJO NICOLAU

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO FELIX DO AMARAL E SILVA - SP143487-A
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO FELIX DO AMARAL E SILVA - SP143487-A
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APELADO: COMISSAO NACIONAL DE ENERGIA NUCLEAR

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão abaixo ementado:

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CNEN. TRABALHO EM ATIVIDADES EXPOSTAS À RADIAÇÃO, SUBSTÂNCIAS RADIOATIVAS E PRÓXIMOS ÀS FONTES DE IRRADIAÇÃO. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR RAIOS X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. POSSIBILIDADE. JORNADA SEMANAL DE TRABALHO. REDUÇÃO. LEI 1.234/50. INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS DA VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES STJ. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 

1. Cinge-se a controvérsia na verificação do direito dos autores ao recebimento cumulativo da gratificação por operação de raio x ou substância radioativa com o adicional de irradiação ionizante, a redução da jornada de trabalho de 40 para 24 horas semanais, direito ao pagamento das horas extras decorrentes da redução da jornada de trabalho e dos respectivos reflexos e o pagamento da diferença da vantagem pessoal prevista na Lei 8.270/91; exames periódicos e danos morais.

2. Inicialmente, em relação à reiteração do agravo retido em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial e testemunhal a fim de comprovar o alegado, sob pena de cerceamento de defesa, tenho que não merece provimento. Isto porque a análise minuciosa da prova documental produzida nos autos é apta para o deslinde da controvérsia, de modo que desnecessário, no caso, a perícia técnica para a apuração das condições de trabalho dos apelantes, para verificar a existência de atividade com substâncias radioativas ou fontes de irradiação, ou mesmo, a produção de prova testemunhal, com a oitiva de testemunhas a fim de comprovar os fatos alegados, eis que, os documentos acostados pelo autor e pela ré, são suficientes para comprovar ou não o direito pleiteado nestes autos.

3. Afasto a alegação de cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de produção de prova pericial e testemunhal, tendo em vista tratar-se de questão eminentemente de direito, na medida em que a solução da lide se restringe ao exame dos documentos trazidos aos autos.

4. Tem-se que nos termos da legislação processual vigente, o juiz está autorizado a julgar a demanda que lhe for apresentada de acordo com o seu livre convencimento, apreciando e valorando as provas produzidas pelas partes, desde que motive a decisão proferida, sob pena de nulidade, nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 e 371 do Código de Processo Civil. Cuida-se do que a doutrina e jurisprudência pátrias convencionaram denominar de princípio do livre convencimento motivado do juiz.

5. Nesse sentido, cumpre destacar que o princípio em referência "regula a apreciação e avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o julgamento ‘secundum conscientizam’ (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER. Ada Pelegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008). Portanto, em função do princípio processual do livre convencimento motivado, o agravo retido não merece provimento.

6. Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação (Súmula 85 do STJ), no caso em tela, o prazo prescricional a ser considerado é o de cinco anos, tal como previsto pelo Decreto 20.910/32, sendo atingidas apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.

7. Quanto à possibilidade de cumulação da Gratificação de Raio X com o Adicional de irradiação ionizante é imprescindível destacar a natureza jurídica distinta da pretendida Gratificação de Raio-X e o adicional de irradiação ionizante. Acerca das referidas verbas, o art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.270/1991, dispõe sobre o reajuste da remuneração dos servidores públicos, corrige e reestrutura tabelas de vencimentos. O adicional de irradiação ionizante previsto na Lei nº 8.270/1991, foi regulamentado pelo Decreto de nº 877, de 20 de julho de 1993, que em seu art. 1º. Por sua vez, o Decreto de nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, dispõe sobre a concessão de gratificação por atividades com raios-x ou substância radioativas, nos termos dos artigos 1º e 7º.

8. Da leitura dos dispositivos, pode-se concluir que o adicional por irradiação ionizante é retribuição genérica por risco potencial presente no ambiente de trabalho, sendo devida a todos os servidores, independente do cargo ou função que exerçam. Por sua vez, a gratificação de Raio-X é retribuição específica, devida às categorias funcionais legalmente especificadas que, no exercício de sua atividade, se encontrem expostos ao risco de radiação, daí a natureza jurídica distinta entre elas.

9. Note-se que a legislação de regência em nenhum momento vedou o acúmulo do adicional de irradiação ionizante com a gratificação por trabalhos com raios X. Ademais, no que se refere à percepção cumulativa de adicionais, assim prevê o art. 68, § 1º, da Lei 8.112/90: "Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. §1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles."

10. Frise-se que a vedação prevista no § 1º, do art. 68 da Lei nº 8.112/1990, atine, tão-somente, à opção por um dos adicionais a que, porventura, teria direito, quais sejam, o de insalubridade ou o de periculosidade. Não há, portanto, qualquer violação ao princípio da legalidade. Precedentes STJ.

11. Com efeito, a aplicação da Lei n.º 1.234/51 ao caso, deve levar em consideração que a Lei n.º 8.112/90, bem como a Lei n.º 8.270/91, não revogaram a Lei n.º 1.234/50, esta foi apenas revogada parcialmente no que concerne ao percentual da Gratificação por Trabalhos com Raios-X, aplicando-se, ao caso, o art. 12 da Lei n.º 8.270/91.

12. Conforme Folha de Informações/Despacho emitida pelo próprio CNEN/IPEN a jornada de trabalho dos autores é de 40 horas semanais (138112510 - Pág. 110). Do exame dos Contracheques acostados pelos autores, se observa que os autores não recebem a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos – GEPR. Logo, não há se falar em incompatibilidade da percepção, uma vez que os autores, não percebem referida verba.

13. Através do exame dos documentos acostados, especialmente do Formulário de Informações Sobre o Trabalho em Área Restrita (FITAR), se dessume que os autores exercem as atividades próximos à a fontes de radiação, conforme se extrai dos formulários expedidos pela própria ré, tratando-se de documento hábil a demonstrar que os autores no exercício de suas atribuições operam diretamente e de forma habitual aparelhos de emissão de raios x e outras substâncias radioativas, expostos à fontes de irradiação, fazendo jus à gratificação de raio x e ao adicional de irradiação ionizante, conforme apurado e atestado pelo próprio CNEN.

14. No tocante ao direito às horas extras, a legislação especial é clara ao estabelecer a carga horária máxima de 24 (vinte e quatro) horas semanais de trabalho, bastando, para tanto, a habitual exposição a radiações, motivo pelo qual advém o direito ao ressarcimento pelas horas extras trabalhadas. Precedentes.

15. Conforme a orientação sedimentada nesta 3ª Corte Regional, o pagamento da totalidade das horas extras efetivamente trabalhadas, considerado que o empregador é quem deveria respeitar o limite imposto pela legislação vigente e que os documentos apresentados comprovam o labor em jornada muito superior.

16. Há que se mencionar ser indevida a incorporação de tais valores a outras vantagens pecuniárias dos autores, tendo em vista tratar-se de indenização por horas de trabalho além da carga horária prevista na legislação pertinente.

17. O artigo 74 da Lei n. 8.112/90 estipula o limite máximo de duas horas extra por jornada de trabalho. No entanto, o serviço foi realizado por determinação e ciência da Administração, sendo o seu dever remunerar o servidor pelo eventual trabalho extraordinário, ainda que ultrapasse o limite máximo de duas horas por dia, sob pena de enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública.

18. Incabível cogitar-se que o recebimento da Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDCT no Regime de Trabalho de Dedicação Exclusiva implicaria na obrigação de prestar 40 horas semanais de trabalho.

19. A denominada Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDCT com Regime de Trabalho de Dedicação Exclusiva, instituída pela MP 1548-37, de 30.10.1997 (art. 15) e suas reedições, criada pela Lei n. 9.638, de 20.05.1998, foi revogada pela MP 2.048-26/2000, que instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT e pela MP 2229-43, de 06.09.2001 que reestruturou as carreiras da área de ciência e tecnologia.

20. O Decreto 3.762/2001, que regulamentou diversas gratificações de desempenho, dentre elas a GDACT, ressalvou os servidores que possuem carga horária regulamentada em lei específica (artigo 15). A citada MP 2229-43, de 06.09.2001 que instituiu a Gratificação de Desempenho de Atividade de Ciência e Tecnologia - GDACT (art. 19), também ressalvou expressamente a jornada de trabalho para os cargos amparados por legislação específica (art. 5º), que é o caso dos servidores expostos permanente e habitualmente a raios x e radiação ionizante.

21. Faz jus a parte autora à redução da jornada de trabalho nos moldes da Lei n. 1.234/50, sem redução dos vencimentos, uma vez que remunerada pelo total de 40 horas semanais, a quantia a ser indenizada limita-se ao acréscimo de 50% sobre o limite de 02 horas diárias excedentes, trabalhadas no período, respeitado o limite de 16 horas semanais (correspondentes à diferença entre a jornada de 40 horas cumprida pela autora e a legal reduzida de 24 horas), observada a prescrição quinquenal, com reflexos remuneratórios nas férias, 13º salário, gratificações e adicionais cabíveis, valor este que deverá ser apurado em liquidação de sentença.

22. Aduz a parte autora que a Lei 8.270/91 transformou o valor do adicional de periculosidade por atividades nucleares pagos pela ré em vantagem pessoal nominalmente identificada, no entanto, afirma que não houve revisão ou correção do valor desde 1999, mantendo-se o mesmo valor nominal, o que violaria o art. 12, § 4º, da Lei 8.270/91 e a regra geral que impede o  enriquecimento sem causa (CC, art. 884), visto que as revisões do valor dos vencimentos dos servidores representam a reposição do seu poder de compra (CF, art. 37, inc. X).

23. Ao se debruçar sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, fixou o entendimento no sentido de que o adicional de periculosidade, nos termos da Lei n. 8.270/91, foi mantido a título de vantagem pessoal nominalmente identificada - parcela salarial fixa - desvinculada do adicional que lhe deu origem, e se sujeita somente aos mesmos percentuais de revisão geral anual dos servidores públicos federais, de que trata o art. 37, X da CF, não se podendo falar em equivalência entre a referida vantagem e o vencimento básico. Precedentes.

24. À vista do sobredito, os servidores do CNEN receberam o adicional de periculosidade no valor de 30% sobre o salário básico no período compreendido entre a Lei 8.112/90 e a Lei 8.270/91, nos termos da CLT. A diferença entre o valor percebido e o enquadramento no Regime Jurídico Único foi transformada em VPNI e deve ser corrigido somente pelas revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais, não incorrendo a hipótese em violação à irredutibilidade de vencimentos.

25. Conforme jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, o servidor público não tem direito a regime jurídico, porquanto a relação jurídica que mantém com a Administração Pública não tem natureza contratual, mas sim legal ou estatutária, podendo a Administração modificar unilateralmente tal regime. Nesse ponto, as alterações no regime jurídico dos servidores públicos encontram limite na garantia da irredutibilidade de vencimentos, nos termos do disposto no art. 37, XV, da Constituição da República.

26. No caso em apreço, em que pese a afirmação dos autores e o pleito de recebimento das diferenças a título de VPNI, não houve comprovação de fato da redução na remuneração nominal recebida pelos apelantes, razão pela qual não se pode falar em violação ao princípio da legalidade, a direito adquirido ou à irredutibilidade de vencimentos.

27. Encontram-se mantidos e vigentes os dispositivos alusivos ao monitoramento individual dos trabalhos expostos à radioatividade (art. 72 da Lei nº 8.112/90-RJU). Acerca do controle e monitoramento individual dos servidores que trabalham com Raio-X, estes possuem o direito a exames de saúde periódicos, ficando a cargo da Administração a obrigação de realizá-los periodicamente, os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria, os servidores deverão ser submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses.

28. Para a configuração do dano moral, à luz da CF/88, é necessária a ocorrência de ato ilícito na esfera da responsabilidade civil com resultado de um dano que viole o direito à dignidade da pessoa humana, não configurando dano toda e qualquer repercussão na esfera patrimonial do ofendido. O efetivo dano moral deve ser caraterizado pela violação ao um bem imaterial, isto é intimidade, vida privada, honra, imagem ou integridade psíquica do ofendido.

29. Não restou comprovado indício de violação a qualquer dos bens jurídicos anteriormente citados, a indenização por danos morais é cabível, se efetivamente for comprovado que a conduta dos agentes públicos foi contrária àquelas consideradas normais, no contexto da carreira do servidor público.

30. Os consectários legais serão delineados da seguinte forma: - a correção monetária pelas atuais e vigentes Resoluções CJF nºs 134/2010 e 267/2013, até 30 de junho de 2009, a partir de quando será também aplicado o IPCA-e determinado naquelas normas, em observância do entendimento acima fundamentado; - os juros moratórios serão contabilizados: a) no importe de 1% ao mês até 26 de agosto de 2001, nos termos do Decreto nº 2.322/87; b) a partir de 27 de agosto de 2001 até 29 de junho de 2009, no patamar de 0,5% ao mês, consoante redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 atribuída pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001; c) a partir de 30 de junho de 2009 até 3 de maio de 2012, incidirão à razão de 0,5% ao mês por força da edição da Lei nº 11.960/2009 e d) a partir de 4 de maio de 2012, incidirão juros de 0,5% ao mês, caso a Taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou 70% da Taxa SELIC ao ano, caso seja ela inferior, dada a edição da Medida Provisória 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.

31. Em vista da sucumbência mínima da parte autora, há de ser aplicado o art. 86, parágrafo único do CPC, e a verba honorária deve ser suportada integralmente pela ré, devendo ser fixada em R$ 10% do valor da causa.

32. Cumpre consignar que os autores Jurandyr Schmiedell de Carvalho e José Roberto Araújo Nicolau desistiram parcialmente da pretensão, com relação à retomada do pagamento da gratificação de raios x, assim como do pagamento dos valores retroativos, prosseguindo no feito quanto às demais questões. O pedido de desistência foi homologado pelo Juízo ‘a quo’ em sentença publicada em 02/12/2014 (138112512 - Pág. 197/199).

33. Agravo retido não provido, Apelação parcialmente provida.”

Sustenta a parte autora, ora embargante, omissão com relação as horas extras, para que seja ratificado e esclarecido que a condenação da ré CNEN abrange o pagamento de todas das horas extraordinárias prestadas além do limite de 24h semanais (horas + adicional de 50%) sem a imprópria limitação de 02 horas por dia.

Com contrarrazões da embargada.

É o relatório.