V O T O

Pretende a autora, ora apelante, a anulação de multas administrativas (Processo 10688-720.008/2017-14) impostas pela apelada ante a constatação da transmissão via Sped da EFD Contribuições com os valores zerados, o que, em tese, configuraria descumprimento do disposto na lei 9.779/99, com as alterações efetuadas pela Medida Provisória 2.158-35/2001 e pela Lei 12.873/2013.
 

Sem preliminares, passo, então, à análise do mérito.
 

Alega a apelante ter se equivocado quando da transmissão no momento do recolhimento do tributo. Informa não ter recebido qualquer comunicação quanto ao erro cometido, não tendo oportunidade de transmitir as retificadoras. Busca a anulação da multa imposta.
 

Posto isto, anoto que o auto de infração foi expedido nos termos dos artigos 11 e 12, III, da Lei 8.218/91, com a redação assim dada pelo artigo 72 da Medida Provisória 2.158-35/2001 (f. 17/57):


 

"Art. 11. As pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, ficam obrigadas a manter, à disposição da Secretaria da Receita Federal, os respectivos arquivos digitais e sistemas, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária.

§ 1ºA Secretaria da Receita Federal poderá estabelecer prazo inferior ao previsto no caput deste artigo, que poderá ser diferenciado segundo o porte da pessoa jurídica.

§ 2º Ficam dispensadas do cumprimento da obrigação de que trata este artigo as empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996.

§ 3º A Secretaria da Receita Federal expedirá os atos necessários para estabelecer a forma e o prazo em que os arquivos digitais e sistemas deverão ser apresentados.

§ 4º Os atos a que se refere o § 3º poderão ser expedidos por autoridade designada pelo Secretário da Receita Federal.

Art. 12 - A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades:

I - multa de meio por cento do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período, aos que não atenderem à forma em que devem ser apresentados os registros e respectivos arquivos;

II - multa de cinco por cento sobre o valor da operação correspondente, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a um por cento da receita bruta da pessoa jurídica no período;

III - multa equivalente a dois centésimos por cento por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um por cento dessa, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e sistemas.

Parágrafo único. Para fins de aplicação das multas, o período a que se refere este artigo compreende o ano-calendário em que as operações foram realizadas."


 

Como se observa, tem fundamento legal a exigência de arquivos digitais e sistemas, se usados sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal, cabendo à RFB expedir atos para fixar forma e prazo de apresentação de arquivos digitais e sistemas, ficando o infrator sujeito à multa, em caso de descumprimento da obrigação tributária acessória.

 

Por outro lado, verifico  a aplicação de 04 multas, em decorrência da mesma conduta, e em tais casos a orientação do E. do STJ, no sentido de restar caracterizada a infração continuada, ensejando a aplicação de uma multa apenas, por analogia com o art. 71 do Código Penal:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.782.525 - RJ (2018/0230025-5)

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto pela AGENCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEIS, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 752/753e):

ADMINISTRATIVO. AGÊNCIA NACIONAL DE PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS - ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. PORTARIA CONJUNTA ANP/INMETRO N° 01/2000. TIPICIDADE DAS CONDUTAS. DIFERENTES PONTOS DE MEDIÇÃO DE PRODUÇÃO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA. MULTA SINGULAR.

1. A apelante pretende a reforma da sentença que anulou o auto de infração lavrado em face da autora (relativo ao processo administrativo n° 48610.004713/2011-51), apenas no que se refere ao valor da multa aplicada, determinando que fosse novamente fixada levando em conta a continuidade de modo a considerar ocorrida apenas uma infração, retirando tal analogia do artigo 71, do Código Penal.

2. Afastada, preliminarmente, a violação ao devido processo legal apontado pela apelada, porquanto inexistiu desrespeito às garantias do contraditório e da ampla defesa na esfera administrativa. Também não prospera a tese de ausência de motivação na decisão administrativa que fixou o total da multa arbitrada contra a apelada.

3. A parte apelada deixou de apresentar recurso à sentença e não trouxe qualquer outro argumento apto a demonstrar qualquer ilegalidade do procedimento administrativo ou que fosse capaz de alterar a conclusão firmada pela sentença recorrida.

4. A autora foi autuada por infração administrativa descrita nos itens 7.2.5 do Regulamento Técnico de Medição, aprovado pela Portaria Conjunta ANP/INMETRO n° 1/2000, com pena prevista no artigo 3°, IX, da Lei n° 9.847/99. Logo, não restou configurada a atipicidade alegada.

5. A tese da ANP é a inaplicabilidade do instituto da continuidade delitiva, característico do Direito Penal, à esfera do Direito Administrativo. Caso se entenda pela possibilidade da extensão do instituto, pugna pela sua inaplicabilidade ao caso concreto.

6. O instituto da infração continuada se verifica quando a Administração Pública constata, em uma mesma oportunidade, a ocorrência de "infrações sequenciais, violando o mesmo objeto da tutela jurídica, guardando afinidade pelo mesmo fundamento fático constituindo comportamento de feição continuada" (REsp 82.414/DF, rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/03/1996; e REsp 1.026.161, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 10/06/2009).

7. Conforme esclarecido pela ANP, a autuada dispunha de até 3 (três) anos para realizar a inspeção dos trechos demarcados para a medição no campo de produção, deixando de apresentar aqueles referentes aos Pontos de Medição 420-SJQ-FIT-011, 200-SJQ-FIT-055 e 300-SJQ-FIT-004. Aferidos 40 dias após o prazo, tais Pontos foram reprovados, como se verifica na Norma Técnica 28/2011 da ANP.

8. Em razão da conduta descrita, a PETROBRAS foi autuada num mesmo momento, por igual infração administrativa, praticada nas mesmas condições e modus operandi. Esta especial condição caracteriza a continuidade infracional, impondo a aplicação de uma única penalidade, que deve ser fixada nos termos do inciso IX do artigo 3° da Lei n° 9.847/99.

9. Cabe ressaltar, ainda, que ao Poder Judiciário é vedado usurpar a competência da Agência Pública para definir punições, contudo, cabe-lhe examinar a penalidade sob o critério da legalidade.

Precedentes das Cortes Superiores.

10. Diante do contexto ora analisado, não merece reparo a sentença que determinou a anulação do auto de infração apenas quanto à aplicação de três multas distintas, cabendo ao ente fiscalizador a fixação de uma única multa, que deverá ser fixada levando em conta a continuidade da infração.

11. Sentença reformada. Mantidos os ônus da sucumbência conforme lançados.

12. Remessa necessária e apelo conhecidos e desprovidos.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 775/788e).

Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

i) art. 1.022 do Código de Processo Civil # há omissão no acórdão recorrido, porquanto não houve pronunciamento sobre a) "que não se deve aplicar o artigo 71 do Código Penal ao caso concreto, posto que não há lacuna a ser suprida", b) "o valor da nova multa não poderá exceder aquele que foi aplicado anteriormente e ora anulado, sob pena de afronta a este ato decisório" e c) "a aplicação do artigo 21 caput e parágrafo único do CPC/1973, posto que, dentre os inúmeros pedidos realizados pela Petrobrás, a Companhia obteve sucesso em apenas um, o que denota que a Agência decaiu em parte ínfima do pedido" (fls. 796/797e);

ii) art. 71 do Código Penal e art. 3º, IX, da Lei nº 9.847/99 # "Não cabe à Administração Pública (ao aplicar a multa), ou ao Poder Judiciário (ao julgá-la), travestir-se na figura do legislador e, mediante atividade flagrantemente criativa, inovar no ordenamento jurídico. Se a lei silencia quanto à possibilidade de se estender ao processo administrativo as previsões do art. 71 do Código Penal, não cabe ao intérprete fazê-lo. Aliás, a situação configuraria ativismo judicial, tema que vem sendo motivo de divergências entre os Poderes Legislativo e Judiciário" (fl. 800e), "quisesse o legislador criar a figura da infração administrativa continuada, o teria feito expressamente, quer genericamente na Lei nº 9.784/99, quer especificamente na Lei nº 9.847/99" (fl. 804e). Ainda, "denota-se a ausência dos requisitos para a configuração da continuidade delitiva, uma vez que a situação fática delineada no v. acórdão demonstrou que a infração ocorreu em 3 (três) pontos de medição distintos, o que afasta a incidência do artigo 71 do Código Penal, não havendo as mesmas condições de lugar para que seja reconhecido o benefício legal" (fl. 804e); e c) art. 21 do Código de Processo Civil # "ainda que se mantivesse o julgado nos termos em que proferido, para se verificar a sucumbência da ré não bastaria simplesmente verificar se algum pedido foi acolhido. É preciso se ter em mente que o pedido de nulidade do auto de infração foi acolhido apenas no que se refere ao valor da multa aplicada. Todos os demais pedidos e argumentos da parte autora foram rechaçados pelo julgador" (fl. 805e).

Com contrarrazões (fls. 844/855e), o recurso foi inadmitido (fls. 870/873e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 949e).

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 959/964e.

Feito breve relato, decido.

Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos do art. 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, b, e 255, II, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar provimento a recurso ou pedido contrário à tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral (arts. 1.036 a 1.041), a entendimento firmado em incidente de assunção de competência (art. 947), à súmula do Supremo Tribunal Federal ou desta Corte ou, ainda, à jurisprudência dominante acerca do tema, consoante Enunciado da Súmula n. 568/STJ:

O Relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.

A Recorrente sustenta a existência de omissão no acórdão recorrido, não sanada no julgamento dos embargos de declaração, porquanto não houve pronunciamento sobre a) "que não se deve aplicar o artigo 71 do Código Penal ao caso concreto, posto que não há lacuna a ser suprida", b) "o valor da nova multa não poderá exceder aquele que foi aplicado anteriormente e ora anulado, sob pena de afronta a este ato decisório" e c) "a aplicação do artigo 21 caput e parágrafo único do CPC/1973, posto que, dentre os inúmeros pedidos realizados pela Petrobrás, a Companhia obteve sucesso em apenas um, o que denota que a Agência decaiu em parte ínfima do pedido" (fls. 796/797e).

Ao prolatar o acórdão mediante o qual os embargos de declaração foram analisados, o tribunal de origem enfrentou a controvérsia nos seguintes termos (fls. XX/XXe):

O primeiro argumento que a recorrente sustenta é que o acórdão deixou de analisar a questão suscitada pela autarquia de que não se deve aplicar o artigo 71 do Código Penal ao caso concreto, porquanto não haveria lacuna a ser suprida.

O voto -condutor do acórdão embargado é expresso ao se pronunciar sobre a possibilidade, excepcional, de aplicação da regra do direito penal à infração administrativa continuada, como se observa dos seguintes trechos (fls. 754/751):

"A tese da ANP é a inaplicabilidade do instituto da continuidade delitiva, característico do Direito Penal, à esfera do Direito Administrativo. Caso se entenda pela possibilidade da extensão do instituto, pugna pela sua inaplicabilidade ao caso concreto.

A continuidade delitiva é uma ficção jurídica assentada no artigo 71 do Código Penal, que exige que o agente tenha praticado duas ou mais condutas da mesma espécie, em semelhantes condições de tempo, lugar e modus operandi, bem como que seja demonstrada a unidade de desígnios entre os delitos cometidos. Nos termos do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 371.914/RJ, é necessária a "demonstração da unidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, ou seja, que haja um liame entre as condutas, apto a evidenciar que o crime subsequente constitui um desdobramento lógico do primeiro" - STJ, rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 17/04/2017.

Excepcionalmente, aplica-se a benesse na esfera administrativa, observadas as características do Direito Administrativo.

O instituto da infração continuada se verifica quando a Administração Pública constata, em uma mesma oportunidade, a ocorrência de "infrações sequenciais, violando o mesmo objeto da tutela jurídica, guardando afinidade pelo mesmo fundamento fático constituindo comportamento de feição continuada" (REsp 82.414/DF, rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/03/1996; e REsp 1.026.161, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 10/06/2009).

(...)

Em razão da conduta descrita, a PETROBRAS foi autuada num mesmo momento, por igual infração administrativa, praticada nas mesmas condições e modus operandi. Esta especial condição caracteriza a continuidade infracional, impondo a aplicação de uma única penalidade, que deve ser fixada nos termos do inciso IX do artigo 3° da Lei n° 9.847/99."

A autarquia alega que o voto "não analisou o pedido subsidiário da Autarquia, qual seja, que fosse afastado o trecho da sentença que estipulou que o valor da nova multa não poderá exceder aquele que foi aplicado anteriormente e ora anulado, sob pena de afronta a este ato decisório"- fl. 760. Afirma que a Agência tem liberdade para valorar a sanção, cabendo ao Judiciário, unicamente, aferir a legalidade do ato e a razoabilidade da multa.

A penalidade foi analisada nesta Corte sob o enfoque da Razoabilidade e da Proporcionalidade, respeitando o Princípio da Separação dos Poderes. Vejamos:

"Cabe ressaltar, ainda, que ao Poder Judiciário é vedado usurpar a competência da Agência Pública para definir punições, contudo, cabe-lhe examinar a penalidade sob o critério da legalidade.

Confira-se os seguintes precedentes das Cortes Superio 'EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 282/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS LIMITES DA COISA JULGADA.

AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 2° DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO DOS AUTOS.

SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. Os dispositivos constitucionais tidos por violados, nos termos trazidos na petição de recurso extraordinário, não foram objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, nos termos da Súmula 282/STF.

2. Por ausência de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo tido por ilegal ou abusivo.

Precedente.

4. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário.

5. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

6. Agravo interno a que se nega provimento.' (STF -ARE 978754 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe 25-10-2016) Ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REMOÇÃO E REASSENTAMENTO DE FAMÍLIAS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTEMPESTIVO.

1. A tempestividade constitui requisito recursal de admissibilidade indispensável, razão pela qual o recorrente deve obedecer aos prazos previstos na Lei 8.038/1990.

2. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou:

"Agravo de instrumento. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público. Decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, determinando que a remoção e reassentamento de famílias, bem como contenção de encostas, na localidade de Poço dos Peixes - Teresópolis. Legitimidade ativa do Ministério Público. Relevante interesse social. Interesse de agir que se configura, tendo em vista que a intervenção Poder Judiciário, no presente caso, mostra-se necessária e adequada à tutela do direito alegado. Legitimidade passiva do Estado. Teoria da asserção.

Responsabilidade solidária dos entes federativos. Ausência de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Decisão do Juízo devidamente fundamentada. Aplicação do verbete sumular n°. 59 do TJERJ. Somente se reforma a decisão concessiva ou não da antecipação de tutela, se teratológica, contrária à Lei ou à evidente prova dos autos.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo incontroversa a verossimilhança das alegações formuladas pelo Ministério Público.

Redução da multa diária, fixada em R$100.000,00 (cem mil reais) para R$500,00 (quinhentos reais), em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Decisão que se mantém pelos próprios fundamentos. Recurso a Recurso ao qual se dá parcial provimento, nos termos do voto do relator".

3. Agravo regimental DESPROVIDO.

(STJ--ARE 814674 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 20-08-2014).

(...)

A determinação para que o valor da multa não ultrapasse aquele já estabelecido administrativamente se justifica por medida de coerência com o fundamento do voto e com a analogia feita com o artigo 71, caput, do CP, que prescreve, para infrações idênticas, a aplicação da punição de uma só das condutas, aumentada de um sexto a dois terços.

A ultima omissão apontada se dirige à condenação em honorários.

Requer o suprimento da omissão, uma vez que a maior parcela do pedido da parte autora foi julgado improcedente, autorizando a aplicação do parágrafo único do artigo 21 do CPC/73.

Sem razão a recorrente, o acórdão recorrido é claro manter ao condenação em honorários no percentual de 5% (cinco por cento) do valor da causa, a teor do artigo 20, §4°, do CPC/1973, ao entendimento de que não foram irrisórios nem exorbitantes.

Verifica-se, portanto, que, a matéria foi integralmente tratada no voto-condutor do acórdão embargado, que decidiu pela manutenção da sentença.

No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.

Consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, cabe a oposição de embargos de declaração para: i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

e, iii) corrigir erro material.

A omissão, definida expressamente pela lei, ocorre na hipótese de a decisão deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.

O Código de Processo Civil considera, ainda, omissa, a decisão que incorra em qualquer uma das condutas descritas em seu art. 489, § 1º, no sentido de não se considerar fundamentada a decisão que: i) se limita à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; ii) emprega conceitos jurídicos indeterminados; iii) invoca motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; iv) não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; v) invoca precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; e, vi) deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Sobreleva notar que o inciso IV do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento, pelo julgador, dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado embargado. Esposando tal entendimento, o precedente da Primeira Seção desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.

3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.

4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO -, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016).

E depreende-se da leitura do acórdão integrativo que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao firme posicionamento jurisprudencial aplicável ao caso.

O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a rejeição dos embargos declaratórios uma vez ausentes os vícios do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (v.g. Corte Especial, EDcl no AgRg nos EREsp 1431157/PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 29.06.2016; 1ª Turma, EDcl no AgRg no AgRg no REsp 11041181/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes, DJe de 29.06.2016; e 2ª Turma, EDcl nos EDcl no REsp 1334203/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe de 24.06.2016).

De acordo com o entendimento firmado por esta Corte, é imprescindível o prequestionamento de todas as questões trazidas a esta Corte Superior para permitir a abertura da instância especial.

O Código de Processo Civil de 2015 dispõe:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Assim, esta Corte apenas poderá considerar prequestionada determinada matéria caso alegada e reconhecida a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, o que não ocorre no caso em tela.

Nessa linha:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMORA NO RESTABELECIMENTO DO SERVIÇO. RESPONSABILI DADE CIVIL. DANOS MORAIS.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.025 DO CPC/2015. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 14/12/2016, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Ação de Indenização, ajuizada pela parte agravante contra AES SUL Distribuidora Gaúcha de Energia S/A, em decorrência da interrupção do serviço de energia elétrica pelo período de 9 (nove) dias, após a ocorrência de um temporal no Município de São Sepé/RS. O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença que julgara improcedente a ação, condenando a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

III. Não tendo o acórdão hostilizado expendido qualquer juízo de valor sobre os arts. 2º da Lei 9.427/96 e 29, I, da Lei 8.987/95, a pretensão recursal esbarra em vício formal intransponível, qual seja, o da ausência de prequestionamento - requisito viabilizador da abertura desta instância especial -, atraindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"), na espécie.

IV. Na forma da jurisprudência, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017).

(...)

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1017912/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017, destaque meu).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. - LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS - HERDEIROS SÓCIOS EM CONDOMÍNIO - CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA.

(...)

04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei.

(...)

06. Recurso especial não provido.

(REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017, destaque meu).

No caso, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a sequência de várias infrações de mesma natureza, apurados em uma única autuação, é considerada como de natureza continuada e, portanto, sujeita à imposição de multa singular.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INFRAÇÃO CONTINUADA. MESMA OPORTUNIDADE FISCALIZATÓRIA.

OCORRÊNCIA DE DIVERSAS INFRAÇÕES DA MESMA NATUREZA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça.

II - A alteração das conclusões adotadas no Tribunal a quo, de que em uma única autuação/fiscalização a ANP constatou uma sequência de infrações da mesma natureza, o que caracteriza a infração continuada (fl. 970), demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento esse vedado em sede de recurso especial, conforme óbice previsto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

III - Ainda que assim não fosse, no que concerne à alegada violação do art. 71 do Código Penal e do art. 3º, IX, da Lei n. 9.847/99, sem razão o recorrente, posto que o aresto vergastado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que há infração continuada quando a administração pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AREsp 1129674/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgamento em 11/09/2017, Dje 14/09/2017; REsp 1041310/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 27/5/2008, DJe 18/6/2008.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1666784/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018).

ADMINISTRATIVO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. INFRAÇÃO CONTINUADA. MESMA OPORTUNIDADE FISCALIZATÓRIA.

OCORRÊNCIA DE DIVERSAS INFRAÇÕES DA MESMA NATUREZA. APLICAÇÃO DE MULTA SINGULAR. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

I - Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos recursos as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultratividade e do Enunciado Administrativo n. 2 deste Superior Tribunal de Justiça.

II - A alteração das conclusões adotadas no Tribunal a quo, de que em uma única autuação/fiscalização a ANP constatou uma sequência de infrações da mesma natureza, o que caracteriza a infração continuada (fl. 970), demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento esse vedado em sede de recurso especial, conforme óbice previsto no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

III - Ainda que assim não fosse, no que concerne à alegada violação do art. 71 do Código Penal e do art. 3º, IX, da Lei n. 9.847/99, sem razão o recorrente, posto que o aresto vergastado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que há infração continuada quando a administração pública, em uma mesma oportunidade fiscalizatória, constata a ocorrência de diversas infrações da mesma natureza, o que enseja a aplicação de multa singular. Nesse sentido: AREsp 1129674/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Julgamento em 11/09/2017, Dje 14/09/2017; REsp 1041310/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 27/5/2008, DJe 18/6/2008.

IV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1666784/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018).

SUNAB. MULTA. LEI DELEGADA 4/62. AUTO DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO DE NATUREZA CONTINUADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A seqüência de várias infrações de mesma natureza, apurados em uma única autuação, é considerada como de natureza continuada e, portanto, sujeita à imposição de multa singular, a ser fixada de acordo com a gravidade da infração cometida.

2. Recurso Especial desprovido.

(REsp 191.991/PE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/1998, DJ 22/03/1999, p. 101).

ADMINISTRATIVO - SUNAB - MÚLTIPLAS INFRAÇÕES - LEI DELEGADA Nº 04/62 (ART. 11) - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA - LEI 8.038/90 E RISTJ, ART. 255 E PARÁGRAFOS - PRECEDENTES STJ.

- As infrações de uma mesma origem, apuradas em uma única ação fiscal, mesmo que em diversas mercadorias, devem ser consideradas como infração continuada para aplicação da penalidade cabível.

- Divergência jurisprudencial que desatende às regras regimentais para sua comprovação não se presta ao fim proposto.

- Recurso não conhecido.

(REsp 175.350/PB, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2000, DJ 25/09/2000, p. 88).

O tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou a proporcionalidade da da distribuição do ônus sucumbencial (fl. 785e).

Por fim, rever o entendimento do tribunal, com o objetivo de acolher a pretensão recursal quanto ao pleito de redistribuir tal ônus, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial#.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535/CPC. INEXISTÊNCIA.

VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. ACÓRDÃO ALICERÇADO EM FUNDAMENTOS EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAIS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

RECONVENÇÃO. NECESSIDADE DE A PRETENSÃO SER CONEXA COM A DO AUTOR.

PRECEDENTES. PERÍCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO BASILAR NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. SUCUMBÊNCIA.

AFERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ.

(...)

8. Mostra-se inviável a aferição do grau de sucumbência entre as partes, para fins de distribuição da condenação nos honorários advocatícios, tendo em vista a necessidade de revisão do contexto fático-probatório dos autos, providência defesa em recurso especial, ante o enunciado da Súmula 7/STJ.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1038925/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016).

PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS. DISTRIBUIÇÃO ENTRE OS PATRONOS.

PROPORÇÃO DO TRABALHO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem assentou, com base na situação fática do caso, que a distribuição da verba honorária entre os patronos da parte autora, tal como feita na origem e considerando o período em que cada causídico atuou, foi legítima.

2.Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática.

Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 388.751/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013).

No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto em relação aos honorários recursais (§ 11).

Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou improvimento do recurso.

Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/15), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração.

Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta.

Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10º, do art. 85, do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO n. 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação.

Assim, nos termos do art. 85, §§ 11 e 2º, do Código de Processo Civil de 2015, de rigor a majoração dos honorários anteriormente fixados de 5% (cinco por cento # fl. 751e) para 6% (seis por cento) do valor da causa.

Isto posto, com fundamento nos arts. 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, b, e 255, II, ambos do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Especial.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2018.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora

(Ministra REGINA HELENA COSTA, 18/12/2018)

 Outrossim, no que diz respeito à condenação em  honorários, por interpretação literal do disposto no artigo 85, parágrafo 8º, do Código de Processo Civil, somente é possível a fixação de honorários advocatícios por equidade na expressa hipótese prevista na lei, qual seja, quando o proveito econômico for irrisório ou inestimável, bem como se muito baixo o valor da causa, o que não é o caso dos autos.

Por fim, em relação ao arbitramento dos honorários advocatícios, verifica-se a sucumbência recíproca. O valor atribuído à causa foi de R$ 1.208.187,71 (id. 8062909).

Na hipótese, aplicável o disposto no artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, de modo que a fixação da verba honorária deve observar a faixa inicial em seu percentual mínimo e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, devendo cada parte arcar com 50% desse valor, na forma do artigo 86 do NCPC.
 

Assim, a r. sentença deve ser parcialmente reformada, e  caracterizada a teoria da infração continuada, determinada a aplicação de uma única penalidade em face das infrações cometidas, bem como fixados os honorários advocatícios nos termos explicitados.
 

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação, consoante fundamentação.
 

É o  meu voto.