V O T O

De início, esclareço que o Código de Processo Civil de 1973 será o diploma processual aplicável ao deslinde da controvérsia, pois a r. sentença foi publicada na vigência do código revogado.

A apelante requer a desconstituição da penalidade que lhe foi imposta em processo administrativo sanitário, sob o argumento de inexistência de infração às normas sanitárias concernentes à propaganda de medicamentos que fundamentaram a imposição da sanção.

O auto de infração:

“Aos 11 (onze) dias do mês de agosto do ano de 2006, às 10h00 (dez horas), no exercício da fiscalização, a autoridade autuante de posse da Notificação n° 122/2006 - GPROP/DIFRA, na sede da repartição autuante, constatou que a empresa supracitada infringiu os seguintes dispositivos legais: Art. 58, §1° e 59 da Lei 6.360/76; Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/1990, artigo 37, §1°; Art. 11 do Decreto 2.018/96 que regulamenta a Lei 9.294/96; RDC 102/2000, art. 13 caput; RDC 197/2004, artigo 90 caput e §1°, com a verificação das seguintes irregularidades: 1 - Fazer propaganda do medicamento genérico TOPIRAMATO de venda sob prescrição médica sujeito a controle especial pela Portaria 344/98, por meio de folder intitulado "Chegou o genérico do Topamax", contrariando a legislação nos seguintes aspectos: a) A propaganda não foi ficou restrita aos meios de comunicação destinados a profissionais habilitados a prescrever ou dispensar medicamentos, não sendo dirigida direta e unicamente a estes profissionais. b) A propaganda não foi efetuada em revistas de conteúdo exclusivamente técnico, referente a patologias e medicamentos; c) Fazer propaganda enganosa ao divulgar indicação não registrada na Anvisa, atribuindo finalidades diferentes das que o medicamento possui ao afirmar: "Agora você tem uma opção econômica e eficaz para tratar o transtorno bipolar do humor com TOPIRAMATO EMS", bem como ao destisnar o conteúdo do folder para abordar sobre essa patologia. As referidas irregularidades encontram-se tipificadas na Lei n.° 6.437/77, art. 10, inciso V e/e Lei 9.294/96, artigo 9°. O presente Auto de Infração Sanitária é lavrado na sede da repartição em conformidade com o art. 13 da Lei n.° 6.437/77, ficando notificado o autuado a partir do recebimento deste, por via postal, nos termos do art. 17 Inciso II, da Lei n.° 6.437/77, que responderá pelo fato em processo administrativo. (...)” (ID 102001160 - Pág. 44)

O processo administrativo teve seu curso regular, com apresentação de defesa da ora apelante e, em decisão administrativa motivada, houve a manutenção da autuação, com a aplicação das seguintes penalidades: proibição de propaganda e multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), sob o fundamento de que o valor deveria ser aumentado em decorrência da reincidência da empresa em infração sanitária (ID 102001160 – pág 106).

Pois bem.

A publicidade de medicamentos é restrita legalmente. A Lei n.º 6.330/76:

“Art. 58. A propaganda, sob qualquer forma de divulgação e meio de comunicação, dos produtos sob o regime desta Lei somente poderá ser promovida após autorização do Ministério da Saúde, conforme se dispuser em regulamento.

§ 1º - Quando se tratar de droga, medicamento ou qualquer outro produto com a exigência de venda sujeita a prescrição médica ou odontológica, a propaganda ficará restrita a publicações que se destinem exclusivamente à distribuição a médicos, cirurgiões-dentistas e farmacêuticos.

§ 2º - A propaganda dos medicamentos de venda livre, dos produtos dietéticos, dos saneantes domissanitários, de cosméticos e de produtos de higiene, será objeto de normas específicas a serem dispostas em regulamento.

 

Art. 59. Não poderão constar de rotulagem ou de propaganda dos produtos de que trata esta Lei designações, nomes geográficos, símbolos, figuras, desenhos ou quaisquer indicações que possibilitem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à origem, procedência, natureza, composição ou qualidade, que atribuam ao produto finalidades ou características diferentes daquelas que realmente possua.”

 

Por sua vez, o Decreto n.º 2.018/96:

“Art. 10. A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espécie poderá ser feita em publicações especializadas dirigidas direta e especificamente a profissionais e instituições de saúde.

Art. 11. A propaganda dos medicamentos, drogas ou de qualquer outro produto submetido ao regime da Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, cuja venda dependa de prescrição por médico ou cirurgião-dentista, somente poderá ser feita junto a esses profissionais, através de publicações específicas.

Art. 12. Os medicamentos anódinos e de venda livre, assim classificados pelo órgão competente do Ministério da Saúde, poderão ser anunciados nos órgãos de comunicação social, desde que autorizados por aquele Ministério, observadas as seguintes condições:

 

I - registro do produto, quando este for obrigatório, no órgão de vigilância sanitária competente;

 

II - que o texto, figura, imagem, ou projeções não ensejem interpretação falsa, erro ou confusão quanto à composição do produto, suas finalidades, modo de usar ou procedência, ou apregoem propriedades terapêuticas não comprovadas por ocasião do registro a que se refere o item anterior;

 

III - que sejam declaradas obrigatoriamente as contra-indicações, indicações, cuidados e advertências sobre o uso do produto;

 

IV - enquadre-se nas demais exigências genéricas que venham a ser fixadas pelo Ministério da Saúde;

 

V - contenha as advertências quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatória.

 

§ 1º A dispensa da exigência de autorização prévia nos termos deste artigo não exclui a fiscalização por parte do órgão de vigilância sanitária competente do Ministério da Saúde, dos Estados e do Distrito Federal.

 

§ 2º No caso de infração, constatada a inobservância do disposto nos ítens I, II e III deste artigo, independentemente da penalidade aplicável, a empresa ficará sujeita ao regime de prévia autorização previsto no artigo 58 da Lei nº 6.360, de 23 de setembro de 1976, em relação aos textos de futuras propagandas.

 

§ 3º O disposto neste artigo aplica-se a todos os meios de divulgação, comunicação, ou publicidade, tais como, cartazes, anúncios luminosos ou não, placas, referências em programações radiofônicas, filmes de televisão ou cinema e outras modalidades.

 

Art. 13. A propaganda dos medicamentos referidos neste Capítulo não poderá conter afirmações que não sejam passíveis de comprovação científica, nem poderá utilizar depoimentos de profissionais que não sejam legalmente qualificados para fazê-lo.

 

Art. 14. Os produtos fitoterápicos da flora medicinal brasileira que se enquadram no disposto no art. 12 deverão apresentar comprovação científica dos seus efeitos terapêuticos no prazo de cinco anos da publicação da Lei nº 9.294, de 1996, sem o que sua propaganda será automaticamente vedada.

 

Art. 15. Toda a propaganda de medicamentos conterá, obrigatoriamente, advertência indicando que, a persistirem os sintomas, o médico deverá ser consultado.”

 

 

Percebe-se, da regulamentação citada, que ainda que a propaganda tenha como destinatários os profissionais de saúde, sendo o material utilizado para dar publicidade através de propagandistas, como alega a apelante, deve cumprir determinados requisitos.

Por outro lado, consoante bem ressaltado pela r. sentença. “evidentemente a propaganda copiada às fls. 84/85 destina-se ao consumidor, muito mais do que aos profissionais de saúde, pelo seu conteúdo gráfico, fotográfico e redacional” (ID 102000178 – pág 111).

Ademais, vários folders de propaganda foram encontrados em uma drogaria, o que evidencia o livre acesso da divulgação comercial do medicamento aos consumidores (ID 102001160 - Pág. 52).

A publicidade do produto da apelante atenta contra as normas citadas no auto de infração

Quanto ao mais, o processo administrativo atendeu aos requisitos legais e constitucionais, garantindo a ampla defesa. E o auto de infração foi motivado, não atentando contra quaisquer direitos da autora.

Não há prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração.

A jurisprudência desta Corte:

 “ADMINISTRATIVO. ANVISA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR INFRINGÊNCIA À LEGISLAÇÃO SANITÁRIA. PROPAGANDA DE MEDICAMENTO CONTROLADO SEM TODAS AS INFORMAÇÕES NECESSÁRIAS. MANUTENÇÃO DA AUTUAÇÃO E DA MULTA. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. 1. O art. 220, § 4º, da Constituição da República, assegura a livre manifestação do pensamento, impondo, contudo, limitações à propaganda comercial de medicamentos, sendo necessário contrabalançar, de um lado, a livre iniciativa e, de outro lado, a segurança e a saúde dos consumidores, não podendo haver preponderância de interesses meramente econômicos sobre o interesse público. 2. A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) foi criada com o objetivo de proteger a saúde do cidadão, por meio do controle sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços que devem ser submetidos à vigilância sanitária, sendo de sua competência, nos termos do art. 1º, da Lei n.º 9.782/99, exercer as atividades de regulação, normatização, controle e fiscalização na área de vigilância sanitária. 3. A legislação em comento tem como objetivo impedir a divulgação promocional de medicamentos sujeitos a restrições legais, em qualquer esfera de veículos de comunicação com o intuito de proteger a sociedade dos males da automedicação. E, pela análise dos referidos dispositivos legais, conclui-se ter havido perfeita subsunção da hipótese em comento à disposição legal, inexistindo qualquer irregularidade passível de anulação. 4. A matéria objeto da ação não se reduz a um resumo ou relato de um acontecimento, tratando-se de publicidade destacando a qualidade do produto sem constar as contraindicações, os cuidados e advertências, a posologia e a classificação do medicamente em relação à prescrição e dispensação. 5. Publicidade irregular passível de enquadramento como infração sanitária, devendo prevalecer o contido no auto de infração combatido nestes embargos. 6. Recurso improvido.”

(APELAÇÃO CÍVEL - 2270926 ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 0006477-39.2016.4.03.6182 ..PROCESSO_ANTIGO: 201661820064771 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2016.61.82.006477-1, ..RELATOR: Des. Fed. Marcelo Saraiva:, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2018 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3)

 

“ADMINISTRATIVO - ANVISA - PUBLICIDADE DE MEDICAMENTO - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE - MULTA - MÉRITO ADMINISTRATIVO - RAZOABILIDADE. 1. A apelante suscita a nulidade do auto de infração em decorrência da ausência de base legal para a aplicação da multa. O pedido configura inovação recursal. Não pode ser conhecido, sob pena de supressão de instância. 2. No caso concreto, o auto de infração foi lavrado em 15 de junho de 2005. A conduta imputada à apelante: "(...) divulgar o medicamento de venda sob prescrição médica FENAREN por meio de folheto publicitário intitulado "Dose Unitária é União Química, contrariando a legislação sanitária federal no seguinte aspecto: não apresentar informações essenciais sobre o medicamento, como contra-indicações, cuidados, advertências, reações adversas mais frequentes, interações medicamentosas e posologia. A referida irregularidade encontra-se tipificada na Lei nº 6.437/1977, art. 10, inciso V, c/c Lei nº 9.294/1996, art. 9º". 3. Não há prova apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração. 4. A autoridade administrativa fixou a multa em R$ 56.000,00 (cinquenta e seis mil reais), nos termos dos artigos 2º, da Lei nº. 6.437/77 e 9º, da Lei Federal nº. 9.294/96. 5. A infração foi considerada leve. A apelante foi considerada primária, sem a existência de atenuantes e agravantes. A sanção foi fixada com base na gravidade do fato e suas consequências para a saúde pública, bem como no fato da apelante ser empresa de grande porte. 6. Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito administrativo. 7. A multa atende aos parâmetros legais e não viola a razoabilidade ou a proporcionalidade. 8. Não é cabível a conversão da pena de multa em advertência. 9. Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios para 11% (onze por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. 10. Apelação conhecida, em parte, e, na parte conhecida, improvida.”

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5024248-60.2017.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR: Des. Fed. Fábio Prieto:, TRF3 - 6ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/08/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

 

 

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGISLAÇÃO SANITÁRIA. PROPAGANDA DE MEDICAMENTO. LEI 9.873/1999. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NOS DESPACHOS DECISÓRIOS NA SEARA ADMINISTRATIVA E DESPROPORCIONALIDADE DA MULTA FIXADA. INOCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Dispõe o artigo 10, V, da Lei 6.437/1977 que constitui infração sanitária "fazer propaganda de produtos sob vigilância sanitária, alimentos e outros, contrariando a legislação sanitária"; e prevê o artigo 9°, § 3º, da Lei 9.294/1996, que trata das restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas, que se considera "infrator, para os efeitos desta lei, toda e qualquer pessoa natural ou jurídica que, de forma direta oi indireta, seja responsável pela divulgação da peça publicitária ou pelo respectivo veículo de comunicação". 2. A análise da prova dos autos revela, primeiramente, que não houve prescrição intercorrente, nos termos do artigo 1º, §1º, da Lei 9.873/1999, pois o feito teve andamento antes da consumação do triênio legal, dado que proferido despacho de encaminhamento em 11/07/2008, não procedendo a alegação de que se trata de ato insusceptível de afastar a inércia administrativa, pois a legislação exige apenas movimentação do processo e não prolação de decisão final dentro de tal prazo.  3. Quanto ao mérito, restou demonstrado nos autos que a autora incorreu em infração consistente em divulgar medicamentos sujeitos à venda sob prescrição médica em veículo de comunicação sem caráter técnico-científico, segundo critérios técnicos de conteúdo e forma não verificados na espécie, direcionado e acessível não exclusivamente a profissionais da área médica, configurando, pois, publicidade vedada pela legislação, pelos riscos sanitários envolvidos com o incentivo publicitário ao consumo de fármacos, sendo imputável à empresa veiculadora da propaganda a responsabilidade por violar as regras objetivas e restritivas aplicáveis à publicidade e exposição de produto, independentemente da comprovação de efetivo dano ao bem jurídico tutelado, nos termos do artigo 10, V, da Lei 6.437/1977, e do artigo 9°, §3º, da Lei 9.294/1996. 4. Ao contrário do alegado, as decisões e manifestações exaradas pela autoridade administrativa foram fundamentadas, segundo os elementos fáticos do caso concreto e em cotejo à argumentação impugnativa expendida, não havendo, assim, vício de fundamentação. Na espécie, as reprografias do processo administrativo revelam que as autoridades administrativas consideraram que a divulgação de medicamentos, cuja venda é sujeita prescrição médica, não pode ser realizada por sítio eletrônico de acesso não restrito a profissionais de saúde - entre os quais não se enquadram aqueles sem habilitação a dispensar e prescrever tais fármacos, ainda que laborem em estabelecimentos farmacêuticos ou hospitalares. Da mesma forma, segundo consta das decisões proferidas, tanto o sítio eletrônico quanto o impresso produzido pela autora não podem ser caracterizados como meios técnico-científicos, por não reunirem as características de tais publicações. 5. Quanto ao valor cominado a título de multa, tampouco houve vício de motivação, não se vislumbrando, de resto, excesso ou ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, dado que observado o limite estabelecido no artigo 2º, II e §§1º, I e 3º, da Lei 6.437/1977, e as circunstâncias do caso concreto, sendo cominado o montante de R$ 20.000,00, em atenção ao demonstrado nos autos.  6. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, do Código de Processo Civil. 7. Apelação desprovida.”

(APELAÇÃO CÍVEL ..SIGLA_CLASSE: ApCiv 5000670-97.2019.4.03.6100 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATOR: Des. Fed. Carlos Muta:, TRF3 - 3ª Turma, Intimação via sistema DATA: 02/10/2020 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

A r. sentença deve ser mantida.

Por estes fundamentos, nego provimento à apelação.

É o meu voto.