V O T O

O paciente, juntamente com Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, foi denunciado pela suposta prática dos crimes previstos no art. 288, do Código Penal, caput; artigo 168-A do Código Penal e artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, na forma do art. 29 e 69 do CP. Narra a denúncia de ID 199576733 que:

(...)

I. Dos crimes praticados.

I.1. Crime de associação criminosa (art.288 do Código Penal).

 Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, desde janeiro de 2010 até a data presente, associaram-se e continuam associados para o fim específico de cometer crimes, em especial crimes de falsidade ideológica, crimes contra a ordem tributária e crimes de lavagem e ocultação de bens e valores.

 Walter e Luiz Alberto são irmãos e proprietários de um conglomerado econômico de fato denominado “Grupo Capézio”.  Trata-se de um agrupamento de mais de 40 (quarenta) diferentes pessoas jurídicas do ramo de confecção e sapatilhas de ballet, com unidades de produção na região de Osvaldo Cruz/SP e unidades de comércio e exportação na grande São Paulo, além de algumas unidades em outros locais.

 Por meio de uma estrutura empresarial que se vale da pulverização de empresas, utilização de interpostas pessoas (“laranjas”) como sócios e confusão patrimonial, Walter e Luiz Alberto praticaram uma série de crimes contra a ordem tributária que vêm sendo objeto de reiteradas autuações por parte da Receita Federal do Brasil.

 Joel Oliveira Vieira é contador e advogado no município de Birigui/SP e pessoa de confiança dos irmãos Cavalcante.  É ele o responsável pela operacionalização da parte contábil e fiscal do grupo.  Não apenas tem ciência e compactua com os crimes cometidos, como pessoalmente se encarrega de alguns atos materiais de execução, como arregimentar pessoas para constarem como sócias-aparentes de determinadas empresas do conglomerado econômico.

 Nos tópicos seguintes serão descritos os específicos crimes contra a ordem tributária imputados nestes autos, além de analisada em detalhes as condutas e relações entre estes acusados, as quais, tomadas em conjunto, revelam que os três associaram-se para o fim específico de cometer crimes.

 Assim agindo, Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira incorreram nas penas do art.288, caput, do Código Penal.

I.2. Dos crimes contra a ordem tributários cometidos por meio da pessoa jurídica “Capezio Artigos Esportivos para Dança e Ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.075.261/0001-97 – IPL 0294/2016

 I.2.a. Art.168-A do Código Penal (apropriação indébita previdenciária). 

Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, previamente ajustados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, por meio da pessoa jurídica “Capezio Artigos Esportivos para Dança e Ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.075.261/0001-97, com sede formal na Av. Presidente Roosevelt, n.º 220, box 03, bairro Centro, Osvaldo Cruz/SP, no período de 19/02/2010 a 20/12/2012 (com destaque para as competências referentes ao 13º salário dos anos de 2010, 2011 e 2012), deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições sociais descontadas dos segurados empregados a serviço da empresa, no valor total de tributos de terceiros apropriados de R$16.928,74 (dezesseis mil, novecentos e vinte e oito reais e setenta e quatro centavos), valor atualizado para dezembro/2014. (...)

I.2.b. Art.1º, I, da Lei n.º 8.137/90 (sonegação tributária).

Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, previamente ajustados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, por meio da pessoa jurídica “Capezio Artigos Esportivos para Dança e Ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.075.261/0001-97, no período de janeiro de 2010 a dezembro de 2012 (36 meses, 39 competências), suprimiram e reduziram o pagamento de contribuições sociais previdenciárias e contribuições sociais destinadas ao FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, por meio de omissão e prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, no valor total de tributos suprimidos de R$883.501,33 (oitocentos e oitenta e três mil, quinhentos e um reais e trinta e três centavos), atualizado para dezembro/2014.

(...)

I.3. Dos crimes contra a ordem tributária cometidos por meio da pessoa jurídica “Capezio Produtos para dança e ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.147.495/0001-00 – IPL 0605/2016. 

I.3.a. Art.168-A do Código Penal (apropriação indébita previdenciária).

Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, previamente ajustados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, por meio da pessoa jurídica “Capezio Produtos para dança e ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.147.495/0001-00, com sede formal na Av. Santos Dumont, n.º 368, Centro, em Salmourão/SP, no período de 20/12/2009 a 20/12/2012, por quatro competências (13º salário dos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012), deixaram de repassar à Previdência Social, no prazo legal, as contribuições sociais descontadas dos segurados empregados a serviço da empresa, no valor total de tributos de terceiros apropriados de R$7.015,66 (sete mil, quinze reais e sessenta e seis centavos), valor atualizado para julho/2014.

(...)

I.3.b. Art.1º, I, da Lei n.º 8.137/90 (sonegação tributária).

Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, previamente ajustados, com unidade de desígnios e divisão de tarefas, por meio da pessoa jurídica “Capezio Produtos para dança e ginástica Ltda.”, CNPJ nº 11.147.495/0001-00, no período de outubro de 2009 a dezembro de 2012 (43 competências), suprimiram e reduziram o pagamento de contribuições sociais previdenciárias e contribuições sociais destinadas ao FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, por meio de omissão e prestação de declarações falsas às autoridades fazendárias, no valor total de tributos suprimidos de R$309.829,70 (trezentos e nove mil, oitocentos e vinte e nove reais e setenta centavos), atualizado para julho/2014. (...) (destaques do original)

A exordial acusatória foi recebida (ID 199576736) e após resposta à acusação, foi ratificado recebimento sob o seguinte fundamento (ID 199576745):

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em face de JOEL OLIVEIRA VIEIRA, WALTER TEIXEIRA CAVALCANTE e LUIZ ALBERTO TEIXEIRA CAVALCANTE pela prática dos crimes previstos no art. 288, caput, do Código Penal, artigo 168-A do Código Penal, artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, na forma do art. 29 do CP, tudo conforme a inicial acusatória.

A denúncia foi recebida no id. 36057697.

WALTER TEIXEIRA CAVALCANTE compareceu aos autos, antes da citação, para requerer a rejeição da denúncia por ausência de justa causa em relação ao crime previsto no art. 288 do CP (id. 39332529), o que foi reiterado no id. 41625115.

Os requeridos JOEL OLIVEIRA VIEIRA (id. 39596135) e LUIZ ALBERTO TEIXEIRA CAVALCANTE (id. 41481672) apresentaram petição similar.

Consignado pelo juízo que o argumento de falta de justa causa para a ação penal seria apreciado em conjunto com as respostas à acusação, momento oportuno para arguição do tema, nos termos do art. 396-A do CPP (id. 41718772).

Assim, o réu WALTER CAVALCANTE acostou aos autos sua resposta à acusação no id. 42116962.

Despacho no id. 44449071 determinou intimação dos requeridos JOEL e LUIZ ALBERTO para apresentação de defesa ou ratificação das manifestações já apresentadas.

Sobrevieram as peças defensivas, respectivamente nos ids. 44816742 e 44814768.

Assim vieram os autos conclusos. Decido.

Da análise das defesas apresentadas pelos réus não diviso a presença de situação capaz de impor absolvição sumária, nos termos do que dispõe o art. 397 do CPP.

A inicial acusatória descreve de maneira satisfatória os fatos imputados aos requeridos, bem como as condutas que se amoldam aos tipos penais indicados.

O suposto excesso acusatório aduzido nas defesas, ao contrário, apenas garante o efetivo exercício do contraditório, já que a denúncia expôs todos os elementos utilizados para sustentar a presença de autoria e materialidade em relação aos delitos imputados.

As informações afetas à formação de um grupo empresarial são relevantes para o enquadramento típico, assim, não vislumbro vício formal, apto a prejudicar o exercício da defesa pelos réus.

De efeito, não restou demonstrada manifesta causa de excludente de ilicitude do fato ou da culpabilidade de qualquer dos agentes, tampouco que qualquer dos fatos narrados na exordial acusatória não constituam crime.

Especificamente em relação ao art. 288 do Código Penal, assiste razão a defesa ao apontar alteração em elementos integrantes da conduta típica com a edição da Lei nº 12.850/13. Antes da edição da norma, a configuração do crime de associação criminosa exigia o acerto de mais de três pessoas.

Os créditos tributários que fundamentam a acusação são oriundos de condutas praticadas entre 2009 e 2012, portanto, anteriores à edição legislativa.

Ocorre que, o MPF imputa a prática do referido crime desde janeiro de 2010 até a data do oferecimento da denúncia, o que atrai a aplicação da Súmula 711 do STF, em vista da permanência na prática da conduta: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Sabe-se que neste momento processual prevalece o princípio do “in dubio pro societate” e a denúncia veio acompanhada de extensa descrição da existência de acerto entre os envolvidos para obtenção de vantagens tributárias através da prática de crimes, de modo que inviável reconhecer a hipótese de absolvição sumária.

As demais alegações ventiladas confundem-se com o mérito, posto que fundadas prioritariamente na ausência de dolo e negativa de autoria, bem como ausência de nexo causalidade das condutas, o que demanda dilação probatória.

Desta feita, ratifico a decisão proferida no id. 34667412 que recebeu a inicial acusatória.

(...) (destaques do original)

Conforme se verifica da denúncia, o paciente, juntamente com Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira, foram denunciados pela suposta prática dos crimes previstos no art. 288, do Código Penal, caput; artigo 168-A do Código Penal e artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, na forma do art. 29 e 69 do CP.

A denúncia narra que os três acusados, desde janeiro de 2010 até a data presente, associaram-se e continuam associados para o fim específico de cometer crimes, em especial crimes de falsidade ideológica, crimes contra a ordem tributária e crimes de lavagem e ocultação de bens e valores.

A exordial também descreve que os três teriam deixado de repassar à Previdência as contribuições sociais descontadas dos segurados empregados das empresas do Grupo Capézio e, assim teriam suprimido e reduzido o pagamento de contribuições sociais previdenciárias e contribuições sociais destinadas ao FNDE, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, durante o período compreendido entre os anos de 2009 a 2012.

De uma leitura da peça vestibular verifica-se que a conduta delituosa narrada não se amolda ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do Código Penal), isto porque, à época da ocorrência dos fatos (2009 a 2012 e, portanto, antes da entrada em vigor da Lei n.º 12.850, de 02 de agosto de 2013, que passou a dispor acerca da associação criminosa), exigia-se um número mínimo de quatro integrantes à sua configuração.

Tendo a inicial acusatória feito menção a apenas três indivíduos (Walter Teixeira Cavalcante, Luiz Alberto Teixeira Cavalcante e Joel Oliveira Vieira), não se mostra configurado, pois, elemento essencial do tipo penal.

O que se depreende dos autos é que, mesmo que a denuncia tenha delimitado o período “desde janeiro de 2010 até a data presente”, os fatos imputados datam de 2009 a 2012 e, não tendo a inicial narrado qualquer outro elemento a evidenciar uma associação de natureza permanente e com a finalidade precípua de cometer crimes até a data do oferecimento da denúncia, não há como incidir o disposto na Lei 12.850/2013.

Em seu parecer o Parquet discorre que deve ser considerado não apenas os períodos relativos aos crimes de apropriação indébita previdenciária e sonegação tributária (que ocorreram entre 2009 e 2012), mas também o delito de lavagem de dinheiro que teria ocorrido entre os anos de 2013 e 2015, já na vigência da Lei 12.850/2013.

Contudo, apesar de mencionados, não são objeto da presente denúncia os fatos investigados no bojo de outras três Representações Fiscais para Fins Penais, bem como tais fatos ainda estão em investigação e não há certeza quanto à data em que foram cometidos, conforme transcrição que segue (ID 199576733, fls. 17/18)

(...)

1.  RFFP  13830-721.697/2018-62  (PAF  13830-721.686/2018-82) -  PJ Capezio do Brasil Importação e Exportação Ltda - CNPJ 06.948.677/0001-32  -  Tributos  IRPJ,  CSLL,  PIS,  COFINS,  CPRB  - Valor  do  Principal  R$3.091.008,57  -  Valor  Juros  R$1.566.897,91  - Valor Multa R$4.636.512,61 - Valor Total: R$9.294.419,09.

2. RFFP 13830.721.698/2018-15 (PAF 13830.721.687/2018-27) - PJ DAN  FITNESS  COMÉRCIO  E  CONFECÇÕES  LTDA  -  CNPJ 06.948.677/0001-32-  Tributos   IRPJ,  CSLL,  PIS,  COFINS,  CPRB  - Valor  do  principal:  R$5.430.668,76  -  Valor  Juros  R$2.188.616,66  - Valor Multa R$8.146.002,95 - Valor Total: R$15.765.288,37. 

3.  RFFP  13830.721699/2018-51  -  Representação  Fiscal  para  Fins Penais derivada dos procedimentos fiscais anteriores que se centrou  em  reportar  condutas  que  poderiam  caracterizar  crimes de Lavagem de Bens e Valores.

As RFFPs descritas nos itens 1 e 2 supra remetem à prática de crimes contra a ordem tributária propriamente ditos (art.337-A do Código Penal e art.1º  da  Lei  8.137/90).  Estas  RFFPs,  embora  já  elaboradas  no  bojo  dos  respectivos procedimentos  fiscais,  ainda  não  foram  remetidas  pela  RFB  ao  MPF  haja  vista  que ainda  não  houve  a  conclusão  do  contencioso  fiscal,  estando  pendente,  portanto,  a constituição definitiva dos créditos tributários.

Com  efeito,  pesquisa  de  andamento  processual  realizada  junto  ao site  do  CARF  na  data  de  15/07/2020  indica  que,  tanto  para  os  autos  do  processo fiscal n.º 13830.721687/2018-27 (DAN FITNESS) quanto 13830.721686/2018-82 (CAPÉZIO  DO  BRASIL)  não  houve  finalização  do  contencioso  administrativo, pois o último andamento registrado é a entrada dos autos no CARF desde julho/2019, sem qualquer movimentação após essa data.

 A RFFP indicada no item 3, por sua vez, aportou na Procuradoria da República em Marília/SP no final do ano 2018. Tendo o auditor fiscal constatado a possível  prática  de  crimes  de  lavagem  de  capitais,  eis  que  identificou  que  a  DAN FITNESS  fora  utilizada  por  Walter  Teixeira  Cavalcante  para  adquirir,  de  forma dissimulada,  diversos  imóveis  na  região  de  Osvaldo  Cruz/SP,  desde  logo  lavrou  e expediu a Representação para Fins Criminais n.º 13830.721699/2018-51, eis que, para a  persecução  deste  específico  crime,  não  seria  necessário  aguardar  o  término  do contencioso  fiscal.  Esta  representação,  ao  dar  entrada  na  Procuradoria  da  República em Marília/SP, recebeu a autuação como Notícia de Fato n.º 1.34.007.000422/2018-19.

Considerando que a RFFP 13830.721699/2018-51 tratava expressa e exclusivamente do delito de lavagem de dinheiro, e não detendo esta unidade do MPF competência funcional para investigar e processar esse tipo de crime, os autos foram remetidos à Procuradoria da República em São Paulo e atualmente instruem o Inquérito Policial n.º 2019.0000445-SR/PF/SP, autos PJe 5001138-12.2019.4.03.6181, distribuído ao 38º Ofício da Procuradoria da República em São Paulo, que investiga Walter Teixeira Cavalcante pela prática de crimes de lavagem de dinheiro.

Com efeito, nada impede que, após a finalização destes outros trabalhos de investigação, pode-se ter configurado eventual delito de quadrilha.

Assim, a denúncia deve conter elementos mínimos que garantam ao acusado o direito à ampla defesa e ao contraditório, nos termos do que dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal, o que não restou evidenciado no presente caso.

Nessa ordem de ideias, a descrição fática lançada na exordial não nos conduz à conclusão de violação do tipo insculpido no artigo 288 do Código Penal, de modo que ausentes os requisitos estatuídos no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para trancar a ação penal quanto ao crime do art. 288 do Código Penal, devendo o feito ter seu regular prosseguimento quanto aos demais delitos pelos quais o paciente foi denunciado.

É o voto.