RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003175-31.2020.4.03.6321

RELATOR: 37º Juiz Federal da 13ª TR SP

RECORRENTE: HELENA CRISTINA RIBEIRO

Advogado do(a) RECORRENTE: MARY MICHEL BACHA - SP162943-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A questão foi assim decidida pelo juízo de origem:

“(...)

O benefício de salário-maternidade está previsto no artigo 71 da Lei nº 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Ademais, está regulamentado no Decreto nº 3.048/99:

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.

Art. 98. No caso de empregos concomitantes, a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

Art. 99. Nos meses de início e término do salário-maternidade da segurada empregada, o salário-maternidade será proporcional aos dias de afastamento do trabalho.

Art. 100. O salário-maternidade da segurada trabalhadora avulsa, pago diretamente pela previdência social, consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral equivalente a um mês de trabalho, devendo aplicar-se à renda mensal do benefício o disposto no art. 198.

Art. 101. O salário-maternidade, observado o disposto nos arts. 35, 198, 199 ou 199-A, pago diretamente pela previdência social, consistirá:

I - em valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;

II - em um salário mínimo, para a segurada especial;

III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses, para as seguradas contribuinte individual, facultativa e para as que mantenham a qualidade de segurada na forma do art. 13. § 3 o O documento comprobatório para requerimento do saláriomaternidade da segurada que mantenha esta qualidade é a certidão de nascimento do filho, exceto nos casos de aborto espontâneo, quando deverá ser apresentado atestado médico, e no de adoção ou guarda para fins de adoção, casos em que serão observadas as regras do art. 93-A, devendo o evento gerador do benefício ocorrer, em qualquer hipótese, dentro do período previsto no art. 13.

 Com relação à adotante, imperativo destacar o quanto disposto no art. 71- A da Lei nº 8.213/91:

 Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

 Já o Regulamento da Previdência Social estabelece o seguinte:

Art. 93-A. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança com idade: I - até um ano completo, por cento e vinte dias; II - a partir de um ano até quatro anos completos, por sessenta dias; ou III - a partir de quatro anos até completar oito anos, por trinta dias.

§ 1º O salário-maternidade é devido à segurada independentemente de a mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança.

§ 2º O salário-maternidade não é devido quando o termo de guarda não contiver a observação de que é para fins de adoção ou só contiver o nome do cônjuge ou companheiro.

§ 3º Para a concessão do salário-maternidade é indispensável que conste da nova certidão de nascimento da criança, ou do termo de guarda, o nome da segurada adotante ou guardiã, bem como, deste último, tratarse de guarda para fins de adoção.

§ 4º Quando houver adoção ou guarda judicial para adoção de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade relativo à criança de menor idade, observado o disposto no art. 98.

§ 5º A renda mensal do salário-maternidade é calculada na forma do disposto nos arts. 94, 100 ou 101, de acordo com a forma de contribuição da segurada à Previdência Social.

§ 6 o O salário-maternidade de que trata este artigo é pago diretamente pela previdência social.

Desse modo, é preciso comprovar: 1 – a adoção ou obtenção de guarda judicial de criança para fins de adoção; 2 – a manutenção da qualidade de segurada; 3 – a carência mínima. A demandante era segurada da Previdência Social na data dos fatos, pois mantinha vínculo empregatício, estando dispensada do cumprimento de carência, nos termos do art. 26, inciso VI, da Lei nº 8.213/91. Ademais, o documento anexado no item 02, fls. 21, demonstra que a obtenção de guarda, datada de 08/10/2020, era, de fato, para fins de adoção.

A questão controvertida é a idade da menor para fins de percepção do salário maternidade.

Como já aludido, o art. 71-A da Lei nº 8.213/91 dispõe que “Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias”.

No caso dos autos, a menor Lahra Nickole Dias Gonçalves já contava 13 anos ao tempo do deferimento da guarda judicial. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos” (art. 2º, Lei nº 8.069/90).

Portanto, considerando a definição legal de “criança”, a qual serve de parâmetro para a concessão do benefício postulado, não resta evidenciada a ilegalidade do ato de indeferimento realizado pela Autarquia Previdenciária.

Dessa forma, o pedido não pode prosperar.

 Diante do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial..”

No caso dos autos, o fundamento da negativa do benefício na esfera administrativa é o fato de o adotante contar com mais de doze anos de idade, quando teve início o procedimento da adoção, com o deferimento da guarda judicial.

O INSS, valendo-se do conceito de criança dado pelo art. 2º da Lei 8.069/90, não reconhece o direito ao salário-maternidade na hipótese de adoção de pessoa com mais de doze anos de idade. Isso porque o art. 71-A da Lei 8.213/91 estabelece que o salário-maternidade é devido em caso de adoção de criança, sem mencionar o adolescente.

Essa interpretação deve ser afastada.

Em primeiro lugar, porque o Estatuto da Criança e do Adolescente não traz um conceito universal de criança. Pelo contrário, ao estabelecer o conceito de criança, ressalva expressamente que o faz para os efeitos dessa lei, in verbis:

“Art. 2º. Considera -se criança, para os efeitos desta Lei , a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. – grifei Mais abrangente, formal e materialmente, é o conceito de criança trazido pela Convenção sobre os Direitos da Criança, diploma internacional que foi promulgado pelo Decreto nº 99.170/90”.

De acordo com o art. 1º da Convenção, considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes (art. 1º).

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais sobre direitos humanos – e a Convenção sobre Direitos da Criança como tal se qualifica – ingressam no ordenamento com status supralegal (Tribunal Pleno, RE 466343/SP, Rel. Min. Cesar Peluso, j. 03/12/2008, DJ 05/06/2009).

Destarte, considerando que a Lei 8.213/91 não distingue criança e adolescente, e sequer menciona esta última categoria em seu texto, não cabe ao intérprete promover a distinção, devendo, assim, ser utilizado o conceito de criança que consta da Convenção sobre Direitos da Criança. Em segundo lugar, o critério de discrímen eleito pelo INSS para negar o direito ao benefício de salário maternidade, qual seja a idade da criança adotada, não se compatibiliza com o texto constitucional.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral: “Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada” (RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 10/03/ 2016, DJ 01/08/2016).

Com efeito, infere-se do texto constitucional que: a) a proteção à maternidade constitui direito social (art. 6); b) é dever do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão ( art. 227); c) o direito à proteção especial abrangerá o estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado (art. 227, §3, VI); os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (art. 227, §6º).

Esses preceitos não legitimam a previsão de que o benefício de salário-maternidade é assegurado apenas às mães adotantes de crianças com doze anos de idade incompletos, pois, de um lado, a proteção à maternidade constitui direito cuja efetivação independe do momento em que surge o vínculo de filiação; de outro, não se admite discriminação entre os filhos, privando-se alguns do direito de convívio com a mãe durante o período de licença.

Portanto, por qualquer ângulo que se exame a questão controvertida, a solução é a mesma: a autora faz jus ao benefício de salário-maternidade, a ser pago diretamente pelo INSS, nos termos do §1º do art. 71-A da Lei 8.213/91.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora para julgar procedente o pedido inicial, condenando o INSS à concessão do benefício de salário-maternidade, pelo prazo de 120 (cento e vinte dias), desde a data da DER em 13/10/2020, bem como a pagar-lhe, após o trânsito em julgado, as prestações devidas. Cálculo dos atrasados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Sem honorários, ausente recorrente vencido.

É o voto.