V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

Da admissibilidade da apelação

Tempestiva a apelação, dela conheço.

O autor ajuizou ação ordinária buscando obter provimento jurisdicional que determinasse a retificação da data de ingresso no cargo de professor adjunto na Universidade Federal de São Paulo do dia 04.11.2005 para o dia 02.11.2005; ou subsidiariamente, ainda que não seja retificada a data, seja declarada a ininterrupção da prestação de serviços públicos na esfera federal, considerando a data de 22.02.1996 como data de ingresso no serviço público do autor, com a consequente declaração de direitos previdenciários que lhe são devidos por ter ingressado em 1996 como docente na Universidade.

Narra o autor que exerceu cargo de professor na Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) no período de 22.02.1996 a 02.11.2005 e que ingressou na Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP) no cargo de professor adjunto no dia 04.11.2005, com início de exercício em 07.11.2005.

Informa que que, objetivando a não interrupção do tempo de serviço público, requereu vacância do cargo na UFSM, o que foi deferido, com determinação de vacância a partir de 03.11.2005.

Sustenta que a aparente interrupção do serviço público por dois dias impede a aplicação da regra de aposentadoria contida na EC 41/03.

Assim, ajuizou a presente ação objetivando seja retificada a data de ingresso do autor no âmbito da Universidade Federal de São Paulo para o dia 02.11.2005, dia da vacância e verdadeiro ingresso deste na instituição; ou subsidiariamente, ainda que não seja retificada a data, seja declarada a ininterrupção da prestação de serviços públicos na esfera federal, considerando a data de 22.02.1996 como data de ingresso no serviço público do autor, com a consequente declaração de direitos previdenciários que lhe são devidos por ter ingressado em 1996 como docente na Universidade, considerado o exíguo tempo entre a exoneração e a posse nas instituições (02.11.2005 e 04.11.2005).

O juiz sentenciante julgou improcedente o pedido de retificação da data de ingresso na UNIFESP “a uma, porque a posse foi efetiva e formalmente realizada somente em 04 de novembro de 2005, e a duas, porque o atendimento do pleito, mesmo que judicialmente, poderia caracterizar, em tese, de crime de falso pois implicaria na alteração artificial da realidade dos fatos”. O pedido subsidiário de declaração de ininterrupção do serviço público também foi julgado improcedente ao ponderar que “os atos de exoneração e nomeação do autor foram praticados em datas distintas, caracterizada está a interrupção, mesmo que por curto lapso, do vínculo do autor com o serviço público federal”:

“O objeto do presente feito é determinar se restou caracterizado o rompimento do vínculo de trabalho entre o autor e a administração pública federal, no interregno entre o desligamento da UFSM e a posse na UNIFESP.

Compulsando os autos, verifica-se que o autor ingressou no cargo de Professor perante a UFSM em 11/02/1996, tendo entrado em exercício em 22/02/1996 (ID 30642445 – Págs. 2/3).

Em razão da aprovação em certame realizado pela UNIFESP, o autor requereu, perante a UFSM, sua exoneração do cargo, quando foi declarada a vacância, por posse em outro cargo inacumulável, a partir de 03/11/2005, ou seja, com desligamento da função em 02/11/2005.

Por sua vez, o autor tomou posse no cargo efetivo de professor adjunto da UNIFESP em 04/11/2005, e entrou em exercício no dia 07/11/2005 (ID 30642445 – Pág. 1). 

Assim, verifica-se que, por alguns dias, o autor permaneceu sem vínculo formal com a administração pública federal, conforme previsto na Lei nº 8.112/90.

Assim, sob esse contexto fático, é juridicamente impossível o acolhimento do pleito do autor de retificação da sua data de ingresso nos quadros da UNIFESP, para 02 de novembro de 2005, a uma, porque a posse foi efetiva e formalmente realizada somente em 04 de novembro de 2005, e a duas, porque o atendimento do pleito, mesmo que judicialmente, poderia caracterizar, em tese, de crime de falso pois implicaria na alteração artificial da realidade dos fatos.

No mais, em relação ao pedido subsidiário, conforme previsão das normas que regulamentam o regime de trabalho estatutário, a exoneração é ato formal que encerra o vínculo entre o servidor e a administração pública, para todos os efeitos legais, inclusive para fins previdenciários.

Assim, o regime previdenciário do cargo anterior somente será aplicável ao novo cargo, quando observada a ininterrupção do vínculo com a administração pública, durante a transição de um cargo ao outro.

No caso, a data de vacância do cargo anterior deveria ter sido a mesma da data da posse no novo cargo, o que, no entanto, não ocorreu.

Portanto, ao retomar o vínculo com a administração pública, dois dias após o encerramento do vínculo anterior, o autor passa a se submeter as regras estatutárias e previdenciárias aplicáveis ao novo cargo.

Demonstrado, de forma incontroversa, que os atos de exoneração e nomeação do autor foram praticados em datas distintas, caracterizada está a interrupção, mesmo que por curto lapso, do vínculo do autor com o serviço público federal.

Ressalte-se, por oportuno, que o artigo 100 da Lei nº 8.112/90 assegura o cômputo, para todos os efeitos legais, de todo o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas, desde que tenha sido cumprido, integralmente, durante a vigência das regras que deram origem as referidas vantagens, observada, ainda, a condição de ininterrupção do vínculo jurídico do servidor com a Administração.

Portanto, igualmente carece de plausibilidade jurídica o pleito subsidiário do autor.”

O recurso comporta parcial provimento.

Não assiste razão ao apelante ao requerer a retificação da data de ingresso do autor na Unifesp, considerado que, conforme termo individual de posse em cargo efetivo, o servidor tomou posse no cargo efetivo de professor adjunto no dia 04.11.2005, com início do exercício em 07.11.2005.

Ademais, não há que se considerar a data de 02.11.2005 como o dia da vacância e verdadeiro ingresso do servidor na instituição, como requerido pelo autor, uma vez que, conforme Certidão n. 002/2006 expedida pela Universidade Federal de Santa Maria, “pela Portaria n. 48.124, de 08/11/2005, publicada no Diário Oficial da União de 09/11/2005, foi declarada vacância, por posse em outro cargo inacumulável, do cargo de professor adjunto, nível 01 do quadro único de pessoal, conforme artigo 33 da lei n. 8.112, de 11/12/90, a partir de 03 de novembro de 2005”.

 Por outro lado, assiste razão ao apelante ao pleitear o reconhecimento da continuidade do vínculo jurídico existente entre o servidor e a Administração Pública Federal, para fins de contagem de tempo de serviço e consequente averbação nos assentamentos funcionais.

 O apelante exerceu o cargo de professor do grupo magistério superior, na Universidade Federal de Santa Maria, sendo, posteriormente, aprovado em concurso público para cargo símile, na Universidade Federal de São Paulo.

 Consta dos autos que o servidor entrou em exercício na Universidade Federal de Santa Maria em 22.02.1996; que foi declarada vacância por posse em outro cargo inacumulável, nos termos do artigo 33, VIII, da Lei n. 8.112/90, a partir de 03.11.2005; que tomou posse na Universidade Federal de São Paulo em 04.11.2005, com exercício em 07.11.2005.

Consoante interpretação do artigo 20, §2º, da lei n. 8.112/90, o ato de vacância em decorrência da posse em novo cargo não acumulável, assegura a recondução ao cargo originariamente investido, quando o servidor vier a ser inabilitado no estágio probatório ou se dele desistir.

Dessa forma, o vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo cargo.

No período da vacância por posse em cargo inaculumável, o servidor permanece vinculado ao órgão em que solicitou a vacância, não ocorrendo interrupção do vínculo com o a Administração Pública, considerada a possibilidade de recondução em caso de inabilitação em estágio probatório no novo cargo.

Quanto ao ponto, registro precedente desta corte, no sentido de que, para garantir que haja continuidade do vínculo do servidor com a Administração Pública não pode haver intervalo entre o desligamento do servidor de um cargo e a posse em outro, devendo o servidor tomar posse imediatamente no novo cargo, e que tendo o servidor requerido a cessação do vínculo com o fito de tomar posse em cargo público federal inacumulável, e tendo essa posse ocorrido no dia útil imediatamente subsequente, não há se falar em solução de continuidade do vínculo com a Administração Pública:

E M E N T A

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. VACÂNCIA. EXONERAÇÃO. CONTINUIDADE DE VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEGITMIDADE UFSCAR. REFORMA DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO. CPC, ART. 1.013, PARÁGRAFO 3º, INCISO I. NOVO DOCUMENTO. CPC ART. 435. ADMISSIBILIDADE. REGIMES JURÍDICOS DISTINTOS. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE.

- A legitimidade para o processo se afere na observância do pedido principal da lide e, nesse caso, verifico que o pedido é expressamente feito em face da UFSCAR: averbação a ser feita nos assentamentos funcionais da autora. 

- O magistrado pode conhecer de ofício a ilegitimidade de parte, mas deve oportunidade a que estas se manifestem, sob pena de violação do art. 10 do CPC. O documento juntado após a sentença é admitido, pois a parte foi surpreendia em sentença com ratio decidendi sobre a qual não foi chamada a se manifestar. Assim, ainda que não se trate de documento sobre fatos supervenientes, somente após a sentença a autora teve a oportunidade de colacionar certidão na qual se explicitavam dados que, segundo o órgão julgador, eram necessários para a análise de mérito.

- Nos termos da Lei nº 8.112/1990, a vacância decorrente de exoneração de cargo público impede que o servidor posteriormente a ele retorne. A vacância decorrente de posse em outro cargo inacumulável, por outro lado, garante o vínculo do servidor até aprovação em estágio probatório nesse novo cargo, quando, aí sim, deverá desligar-se definitivamente do cargo vago.

- A jurisprudência reconhece que pode haver continuidade de vínculo entre o servidor e a Administração Pública mesmo se a posse se der em novo cargo de regime jurídico diverso; reconhece até mesmo o vínculo por posse em emprego público (e não cargo público estatutário). É necessário verificar, contudo, se o regime jurídico do cargo originário prevê a vacância e quais foram as razões da cessação do vínculo – havendo aprovação em concurso em novo cargo inacumulável, importa menos a denominação usada no ato administrativo e mais os motivos que ensejaram a cessação do vínculo. Precedentes.

- Para garantir que haja continuidade do vínculo do servidor com a Administração Pública não pode haver intervalo entre o desligamento do servidor de um cargo e a posse em outro. É dizer, o servidor deve imediatamente tomar posse no novo cargo, de forma a não dar ensejo a solução de continuidade desse vínculo.

- No caso dos autos, a lei de regência do cargo público municipal anteriormente ocupado pela autora prevê o instituto da vacância, bem como se demonstrou que a autora requereu a cessação do vínculo com o fito de tomar posse em cargo público federal inacumulável. Tal ato foi requerido numa sexta-feira e na segunda-feira subsequente ocorreu a posse, ou seja, no dia útil imediatamente subsequente, daí porque não há se falar em solução de continuidade do vínculo com a Administração Pública.

- Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000493-59.2017.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 06/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2021)

No caso, foi declarada a vacância do servidor a partir do dia 03.11.2005 (quinta-feira), tendo o servidor tomado posse no novo cargo inacumulável no dia 04.11.2005 (sexta-feira), dia útil imediatamente subsequente, de modo que não há se falar em solução de continuidade do vínculo efetivo com a Administração Pública.

Dessa forma, é de se reconhecer a continuidade do vínculo jurídico existente entre o servidor e a Administração Pública, para fins de contagem de tempo de serviço e consequente averbação nos assentamentos funcionais do autor.

Das verbas de sucumbência

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência

Nesses termos, considerada a procedência do pedido da parte autora, inverto o ônus da sucumbência para condenar a Unifesp ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora que ora fixo em 10% do valor atribuído á causa, considerando o trabalho realizado e o tempo exigido para o serviço (art. 85, § 3º, do CPC), nos termos da sentença.

Custas ex lege.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, reconhecendo a continuidade do vínculo jurídico existente entre o autor e a Administração Pública, para fins de contagem de tempo de serviço e consequente averbação nos assentamentos funcionais.

É o voto.