V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Da tempestividade recursal

Alega a autora que a Procuradoria Regional Federal foi intimada da sentença em 15/03/2021 e que, nos termos dos artigos 183 e 219 do CPC de 2015, o Recurso precluiu em 08 de abril de 2021, sendo o Recurso INTEMPESTIVO, conforme certidão anexada aos autos.

A preliminar de intempestividade do recurso é de ser rechaçada.

De início, registro que a mencionada certidão faz referência ao prazo para a parte autora (ASSOCIACAO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS) recorrer da sentença.

Consoante dispõe os artigos 1.003, §5º, do CPC/2015, o prazo para a interposição do recurso de apelação é de 15 dias, contados da data em que a parte é intimada da decisão.

O CPC/2015 ainda prevê que as autarquias gozam de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, que somente considera dias úteis para a contagem, que a intimação das fundações é necessariamente pessoal, que considera-se o dia do começo do prazo o dia útil seguinte à consulta ao teor da intimação eletrônica:

Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

§ 1º A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.

(...)

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

(...)

Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.

(..)

Art. 230. O prazo para a parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério Público será contado da citação, da intimação ou da notificação.

Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

(...)

V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica;

Consoante consulta ao sistema PJE da 1ª Instância, o representante da FUFGD tomou ciência da sentença no dia 22.03.2021, às 05:14:27:

Intimação (9790076)

FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS

Representante: Procuradoria-Regional Federal da 3ª Região

Expedição eletrônica (11/03/2021 07:42:18)

ANGELICA CARRO registrou ciência em 22/03/2021 05:14:27

Prazo: 30 dias

Assim, considerada a ausência de expediente nos dias 01, 02 e 21 de abril de 2021 (PORTARIA CJF3R Nº 428, DE 14 DE AGOSTO DE 2020); a suspensão dos prazos processuais para os processos eletrônicos de 22 a 25 de março de 2.021 (PORTARIA CJF3R Nº 455, DE 19 DE MARÇO DE 2021), não há que se falar em intempestividade, tendo o recurso sido protocolado em 14.04.2021, às 11:52.

Tempestiva a apelação, dela conheço.

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Da legitimidade ativa

O deslinde da questão requer, de início, a análise da necessária distinção entre representação processual e legitimação extraordinária por substituição processual.

Primeiramente, importa anotar que a representação processual caracteriza hipótese em que o procurador ou mandatário atua, sob autorização expressa, na defesa de interesse alheio em nome alheio. Por outro lado, a substituição processual consubstancia legitimação extraordinária, conferida pelo ordenamento jurídico a determinados entes, através da qual o legitimado requer, em juízo, a defesa de direito alheio em nome próprio (art. 18, do Código de Processo Civil).

No que concerne às ações coletivas, a legitimação para agir conferida aos legitimados extraordinários encontra-se disciplinada pelo conjunto normativo que compõe o microssistema de processo coletivo, especificamente no art. 5º, da Lei 7.347/85, e no art. 82, da Lei 8.078/90, os quais dispõem, respectivamente:

Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

-----------------------------------------------------------------------------------

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Conforme se extrai da sistemática processual exposta, os entes elencados nos dispositivos acima transcritos possuem legitimação concorrente e disjuntiva para irem a juízo defender, em nome próprio, interesses alheios - difusos, coletivos ou individuais homogêneos -, nos limites expressamente delimitados pelo ordenamento jurídico.

Tal entendimento é reforçado, ainda, pela previsão expressa do art. 91, da Lei 8.078/90, que, ao dispor sobre a defesa dos interesses individuais homogêneos, estabelece:

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. - g.n.

Em face de tal arcabouço normativo, interpreta a doutrina que, nas ações coletivas, configura-se a legitimação extraordinária por meio da substituição processual:

"Na verdade, identifica-se na ação civil pública ou coletiva a predominância elo fenômeno da legitimação extraordinária por meio da substituição processual, pois esse fenômeno processual só não ocorreria se o titular da pretensão processual estivesse agindo apenas na defesa de interesse material que ele alegasse ser dele mesmo. Mas na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma autônoma e possam também defender interesses próprios, na verdade estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses.

Com efeito, não é apenas em matéria de defesa de interesses individuais homogêneos (e, portanto, divisíveis) que se dá a substituição processual dos lesados pelos colegitimados ativos às ações ele caráter coletivo. Na verdade, também nas ações civis públicas que versem interesses coletivos em sentido estrito, temos a defesa de uma soma de interesses individuais (...) Por fim, até mesmo nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses difusos, o legitimado ativo não está apenas defendendo interesse próprio, mas sim agindo no zelo de interesses compartilhados por cada um dos integrantes do grupo de indivíduos lesados.

E tanto é verdade que nas ações civis públicas ou coletivas o colegitimado ativo, agindo em nome próprio, objetiva a defesa de interesses alheios, que, em caso de procedência, a coisa julgada beneficiará todo o grupo (erga omnes ou ultra partes) e não apenas o autor da ação. Pouco importa que o objeto da ação seja a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos: ainda que o autor da ação esteja institucionalmente devotado ao seu zelo, em essência, estará defendendo interesses do grupo, e não somente interesses próprios.

Em suma, entendemos que o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo o grupo lesado; dessa forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por expressa autorização legal. Daí por que, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo - é o que o fizeram a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e tantas outras leis subsequentes."

(MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: maio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 64-65) - g.n.

Nesses termos, examinando-se a sistemática estabelecida pelo ordenamento, depreende-se que, na esfera do processo coletivo, o titular do direito objeto da demanda é substituído, em juízo, pelo legitimado extraordinário, conforme autorizado pelo ordenamento jurídico.

Assim, a legitimação nas ações coletivas configura-se como hipótese de legitimação extraordinária por substituição processual, a qual se caracteriza como autônoma e exclusiva. Ou seja, não se faz necessária a autorização dos titulares do direito material subjacente para ajuizamento da ação pelo legitimado extraordinário, o qual, por sua vez, será o único a figurar como parte principal no polo ativo da ação coletiva.

A partir da adoção desta concepção, foram reconhecidos, ao longo da evolução jurisprudencial, relevantes reflexos em relação a toda a sistemática processual das ações coletivas, inclusive no que concerne ao regime jurídico da coisa julgada.

Nesse sentido, verifica-se que o STF - sob a compreensão de que, nas ações coletivas, o substituto processual defende, em nome próprio, os interesses de toda a coletividade de titulares da situação jurídica coletiva -, veio a concluir que:

"os efeitos da substituição processual em ações coletivas extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem-se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que formam uma categoria, sendo desnecessária a indicação dos endereços onde se encontram domiciliados os substituídos, uma vez que, logicamente, os efeitos de eventual vitória na demanda coletiva beneficiará todos os integrantes desta categoria, independente de onde se encontrem domiciliados".

(MS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 3/4/2002, DJ 30/4/2004) - g.n.

A jurisprudência do STJ se orienta, igualmente, no sentido de que as associações de classe e os sindicatos possuem legitimidade ativa para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ASSOCIAÇÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), assentou entendimento segundo o qual as associações de classe e os sindicatos detêm legitimidade ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas, nas fases de conhecimento, na liquidação e na execução, sendo prescindível autorização expressa dos substituídos. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 368.285/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 16/5/2014) - g.n.

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA COLETIVA. MEMBROS DE TODA A CATEGORIA.

1. O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. 2. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e não apenas aqueles que constaram do rol de substituídos. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(AGRESP 201000960751, Rel. Min. Castro Meira, DJe 23/04/2012)

Em suma, da análise da sistemática estabelecida pelo microssistema de processo coletivo e da evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, depreende-se ser amplamente sedimentado o entendimento de que, nas ações coletivas, a natureza da legitimação conferida pelo ordenamento jurídico é de substituição processual. Tal conclusão é decorrência lógica e inexorável do regime processual desenvolvido para tutela de interesses metaindividuais, bem como da própria natureza dos direitos coletivos.

Impõe-se esclarecer, no entanto, que a sistemática processual estabelecida em relação à legitimação no âmbito da tutela dos direitos coletivos não se confunde com a via da representação processual.

A possibilidade de defesa de interesse alheio em nome alheio, através de entidades associativas, por meio da representação processual, encontra-se prevista pela Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, XXI, in verbis:

Art. 5º (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

Contudo, tal instituto, embora possa lastrear uma forma específica de legitimação das entidades associativas em juízo, quando atuam em nome e no interesse de certos representados, é dissemelhante ao microssistema de tutela coletiva (fundado, em seu núcleo, nas Leis 8.078/90 e 7.347/85), o qual apresenta fundamentos e natureza jurídica absolutamente diversos, consoante já exposto acima.

Efetivamente, pela via da representação processual, a pretensão de tutela jurisdicional de direitos individuais também pode ser deduzida por associações civis, que, em tal hipótese, representam todos ou alguns de seus filiados em juízo, atuando em nome destes, na defesa dos seus interesses.

No entanto, a disciplina constitucional acerca da representatividade das entidades associativas para o ajuizamento de ações judiciais não se relaciona com o sistema de tutela coletiva, cuja natureza e regramento são específicos. Não se confunde, portanto, com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico (art. 5º, da Lei 7.347/85, e art. 82, da Lei 8.078/90) aos colegitimados extraordinários, para, enquanto substitutos processuais, defenderem, em juízo, direitos titularizados por uma coletividade.

Considerados tais pressupostos, observa-se que, no RE 573.232/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, como fundamento determinante do julgamento - e, portanto, com efeito de precedente vinculante - o entendimento de que a disciplina constitucional acerca da representatividade das entidades associativas para o ajuizamento de ações judiciais, em nome e no interesse de seus filiados, impõe a observância da exigência contida no art. 5º, XXI, da CR/88, razão pela qual, em tal hipótese, é imprescindível a autorização expressa dos associados e a lista destes junto à inicial.

O acórdão assim dispôs:

"REPRESENTAÇÃO - ASSOCIADOS - ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. Título Executivo Judicial - Associação - Beneficiários. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial". - g.n.

Como é apreensível, o acórdão não tratou da natureza jurídica e dos requisitos da legitimação para o ajuizamento de ação coletiva, visando à tutela de direitos metaindividuais, cujos legitimados extraordinários, expressamente autorizados pelo arcabouço normativo que compõe o microssistema de processo coletivo, atuam como substitutos processuais.

O Min. Marco Aurélio, em seu voto condutor (fls. 18/20, do acórdão de julgamento do RE 573.232/SC), delimitou claramente o alcance e o objeto da controvérsia submetida à apreciação pelo STF - qual seja, a impossibilidade de terceiros se beneficiarem de provimento judicial, emanado de demanda proposta por entidade associativa (Associação Catarinense do Ministério Público) na qualidade de representante dos interesses de determinados associados, que autorizaram expressamente o ajuizamento da ação, em seu nome, pela referida entidade. Confira-se:

"(...) conforme consta do acórdão do Tribunal Regional Federal, a ação de conhecimento foi ajuizada pela Associação Catarinense do Ministério Público. E o que fez, atenta ao que previsto no inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal? Juntou a relação dos que seriam beneficiários do direito questionado. Juntou, também - viabilizando, portanto, a defesa pela parte contrária, a parte ré -, a autorização para atuar.

(...)

Pois bem. Veio à balha incidente na execução, provocado em si - pelo menos considero o cabeçalho do acórdão do Tribunal Regional Federal - pela associação que atuara representando os interesses daqueles mencionados, segundo as autorizações individuais anexadas ao processo? Não, por terceiros, que seriam integrantes do Ministério Público, mas que não tinham autorizado a propositura da ação.

Indago: formado o título executivo judicial, como o foi, a partir da integração na relação processual da associação, a partir da relação apresentada por essa quanto aos beneficiários, a partir da autorização explícita de alguns associados, é possível posteriormente ter-se - e aqui penso que os recorridos pegaram carona nesse título - a integração de outros beneficiários?

A resposta para mim é negativa. Primeiro, Presidente, porque, quando a Associação, atendendo ao disposto na Carta, juntou as autorizações individuais, viabilizou a defesa da União quanto àqueles que seriam beneficiários da parcela e limitou, até mesmo, a representação que desaguou, julgada a lide, no título executivo judicial.

(...)

Creio, e por isso disse que a situação sequer é favorável a elucidar-se a diferença entre representação e substituição processual, a esclarecer o alcance do preceito do inciso XXI do artigo 5º, que trata da necessidade de a associação apresentar autorização expressa para agir em Juízo, em nome dos associados, e o do preceito que versa o mandado de segurança coletivo e revela o sindicato como substituto processual." - g.n.

Nesses termos, o STF conheceu parcialmente do recurso extraordinário, apenas quanto ao art. 5º, inc. XXI, da Constituição da República, e, nessa parte, por maioria, deu-lhe provimento.

O precedente, portanto, tratou exclusivamente do instituto da representação processual, em relação às associações civis, nos termos do referido dispositivo constitucional, e não da ação coletiva por substituição processual e do seu fundamento no microssistema de processo coletivo.

No mesmo sentido interpreta a doutrina, acerca do precedente firmado no RE 573.232/SC:

"Como se percebe, a tese vencedora não tratou em momento algum de substituição processual em ação coletiva (arts. 8, III e 129, III e par. 1.º da CF/1988 (LGL\1988\3), art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC (LGL\1990\40)), mas de ação por representação processual (art. 5.º, XXI, da CF/1988 (LGL\1988\3)). É preciso sublinhar que essa conclusão deriva do fato de que houve convergência unicamente em relação a este fundamento determinante.

Conclui-se que, o Supremo decidiu por maioria de votos que a interpretação constitucionalmente adequada ao art. 5.º, XXI, CF/1988 (LGL\1988\3) é que somente os associados que, na data do ajuizamento da inicial, haviam aderido ao polo ativo da demanda mediante expressa autorização (individual ou assemblear) para a representação processual poderiam posteriormente executar o título executivo judicial correlato, não bastando a autorização genérica prevista nos estatutos. Perceba-se, por oportuno, que o STF tem vasta cadeia decisória de precedentes no sentido de que a substituição processual não exige autorização, inclusive cristalizado no enunciado de Súmula 629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". Portanto, o art. 5.º, XXI trata de representação processual e o caso analisado dizia respeito à ação ajuizada por representação, não à ação coletiva ajuizada por substituição processual. Este é o fundamento determinante (ratio decidendi) do RE 573.232/SC, o qual é dotado de efeito vinculante para posterior aplicação em casos análogos e futuros (art. 489, § 1.º, V c/c art. 927, V)."

(ZANETI Jr., Hermes; FERREIRA, Carlos Frederico Bastos; ALVES, Gustavo Silva. A ratio decidendi do precedente STF/RE 573.232/SC: Substituição processual v. representação processual. Desnecessidade de autorização assemblear nas ações coletivas em defesa ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor | vol. 108/2016 | p. 161 - 187 | Nov - Dez / 2016) - g.n.

Resta claro, portanto, que a ratio decidendi do referido acórdão refere-se, exclusivamente, à interpretação do dispositivo que encerra a disciplina constitucional da representatividade das entidades associativas.

O caso dos autos não apresenta convergência com os fundamentos fáticos e jurídicos estabelecidos no RE 573.232/SC, impondo-se a distinção em relação ao referido precedente (art. 489, caput, inc. II, e § 1º, inc. VI, do Código de Processo Civil).

Trata-se, na espécie, de ação ajuizada por entidade associativa, visando à tutela, em nome próprio, de direito alheio, consubstanciado na declaração da ilegalidade da Nota Informativa nº 8930/2018-MP e demais instruções que orientem o não percebimento do adicional noturno pelos servidores do magistério superior, ainda que em regime de dedicação exclusiva.

A jurisprudência assentou entendimento no sentido de que as entidades de classe possuem ampla legitimidade para atuarem como substitutas processuais da categoria nas seguranças coletivas, sendo dispensável autorização expressa dos substituídos. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO. AÇÃO PROPOSTA POR ENTIDADE ASSOCIATIVA EM FAVOR DOS ASSOCIADOS. LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. 1. As associações e sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para a defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. Súmula 629/STF. Precedentes do STJ.2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.185.824/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/02/2012)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. LEI N. 10666/03/03, ART. 10. DECRETO N. 6.957/09. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMA. AUSENTE CARATER SANCIONATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. SEGURANÇA JURIDICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. As associações legalmente constituídas e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano têm legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial, nos termos do art. 21 da Lei n. 12.016/09 (STJ, RMS n. 16.753/PA, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.03.06; STJ, MS n. 6.299/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.10.01; TRF da 3ª Região, AMS n. 297297, Rel. Juiz Convocado Valdeci dos Santos, j. 07.04.11; TRF da 3ª Região, AMS n. 256136, Rel. Des. Fed. Fábio Prieto, j. 09.09.10 e TRF da 3ª Região, AMS n.305817, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes, j. 06.05.10).

2. Não há ofensa ao princípio da legalidade, eis que o FAP está expressamente previsto em lei, e o decreto regulamentador não desbordou dos limites legais.

3. Questão decidida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 343.446-2/SC, aplicável o entendimento ali esposado no sentido da legalidade da atribuição ao poder regulamentar do estabelecimento de majorantes e redutores de alíquotas em função do desempenho da empresa.

4. Não ocorrência de violação ao princípio da isonomia tampouco caráter sancionatório. A incidência de alíquotas diferenciadas, bem como dos fatores redutores e majorantes, estabelecidos em função do risco das atividades e do desempenho das empresas, tem o condão de fazer valer o princípio da equidade previsto no inciso V do parágrafo único do artigo 194 da Constituição Federal, no sentido de que contribuem mais as empresas que acarretam um custo maior à Previdência Social em decorrência de uma frequência maior no número de acidentes de trabalho de seus empregados. Não se trata de punir uns e premiar outros, mas de fazer com que cada um contribua de acordo com o ônus pelo qual é responsável, em observância ao próprio preceito constitucional que reza pelo tratamento igual dos iguais e desigual dos desiguais.

5. Questões relativas à proporcionalidade da contribuição, à segurança jurídica e publicidade, dependem de dilação probatória, eis que a simples alegação unilateral de ausência de divulgação dos critérios de aferição e fixação do FAP não é apta a eivar de ilegalidade a contribuição.

6. Apelações da União Federal e do impetrante desprovidas.

(TRF-3, AC 0001366-39.2010.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, Quinta Turma, DJe 21/03/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA - LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO - LICITUDE DA LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO COLETIVA, NOS TERMOS ART. 2º-A, DA LEI 9.494/97 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS : NÃO-INCIDÊNCIA - PRECEDENTES - MANTIDA A R. SENTENÇA, QUE CONCEDEU EM PARTE A SEGURANÇA - IMPROVIDOS APELO, RECURSO ADESIVO E REMESSA OFICIAL.

1. De se afastar a aventada ilegitimidade ativa do Sindicato, bem como sua falta de interesse processual, no presente Mandado de Segurança Coletivo, pois, conforme disposto na Súmula 630, do STF, "a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria".

2. Aplicável, à espécie, o teor da Súmula 629, do STF, no sentido de que "a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes".

3. Também não prospera a alegação de aplicação do parágrafo único do art. 1º, da Lei de Ação Civil Pública, in verbis, " não será cabível Ação Civil Pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados", vez que a não se confundir a Ação Civil Pública com o Mandado de Segurança Coletivo e, acaso desejasse impor referida limitação, o legislador o teria feito na recente Lei 12.016/2009, a disciplinar o Mandado de Segurança nas suas modalidades individual e coletivo.

4. Na linha da ausência de impedimento quanto à discussão de matéria tributária, em sede de mandamus, a v. jurisprudência. Precedente.

5. Acertada a r. sentença, ao fixar a limitação dos efeitos da r. sentença aos substituídos domiciliados na cidade de São Paulo, sendo de se aplicar, portanto, o art. 2º-A, da lei 9.494/97 ("A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator"), consoante a v. jurisprudência infra, do E. STJ. Precedentes.

6. Com referência ao aviso prévio, cristalino o cunho da não-incidência de contribuição previdenciária relativamente a verbas trabalhistas de cunho indenizatório, tal a decorrer dos comandos do § 2º do art. 22 e do § 9º do art. 28, ambos da Lei 8.212/91, aqui ênfase para as alíneas d, f e i, itens 2 a 4, ilustrativamente, tanto quanto nos termos do consagrado pelo E. STF que, por controle de constitucionalidade, suprimiu a tentativa de tributação a respeito, malfadada nos termos do § 2º daquele mesmo art. 22, redação da MP 1523-7, de 30.04.97. Aliás, de há muito, é fato, a Súmula 79, TFR, já o vaticinava, assim se portanto a remansosa v. jurisprudência. Precedente.

7. A se estender referida não-incidência também sobre seus reflexos (gratificação natalina e férias). Precedentes.

8. Improvimento à apelação, ao recurso adesivo e ao reexame necessário.

(TRF-3, AC 0013562-75.2009.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, Segunda Turma, DJe 09/12/2011)

O entendimento acima exposto veio a ser consolidado pelo Enunciado nº 629 da Súmula do STF:

A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Por fim, observa-se que a Lei 12.016/2009 dispensa, expressamente, a autorização dos associados para impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe ou associação:

Art. 21.  O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Resta claro, portanto, que os pressupostos fáticos e jurídicos em que se assenta a presente lide – na qual a entidade associativa autora veicula pretensão em defesa de terceiros com base em legitimação extraordinária – não possuem convergência com os fundamentos estabelecidos no RE 573.232/SC.

Observo, ademais, que esta Primeira Turma já adotou o mesmo entendimento no julgamento de caso análogo ao dos presentes autos:

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. AUTORIZAÇÃO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. LEI MUNICIPAL VIGENTE. FERIADO DO DIA DA CONSCIÊNCIA NEGRA. RECURSO PROVIDO.

1. O artigo 5º, LXX, b, da Constituição Federal prevê a legitimidade da associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano para a impetração de mandado de segurança coletivo em defesa do interesse de seus membros ou associados. Com relação à restrição imposta pelo artigo 2º-A da Lei n.º 9.494/97, é certo que não cabe à legislação infraconstitucional restringir o alcance da norma constitucional. Tal tese, inclusive, é tema da Súmula n.º 629 do STF, in verbis: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes."

Ademais, a própria Lei do Mandado de Segurança (Lei n.º 12.016/09) dispensa a autorização dos associados para a impetração do mandado de segurança.

2. A Associação dos Servidores Paulistas da Extinta Secretaria da Receita Previdenciária - ASPLAF apresentou o seu Estatuto, demonstrando a sua existência desde 27/08/2011, tendo "por finalidade representar os servidores paulistas da extinta Secretaria da Receita Previdenciária na defesa de seus direitos como associados da entidade, quer Judicial, ou extrajudicialmente, consoantes as disposições da Constituição Federal e das leis vigentes, podendo, na defesa dos interesses coletivos, constituir advogado com a cláusula 'ad judicia', e inclusive, quando for o caso, conceder os poderes especiais de transigir, acordar, desistir, dar ou receber quitações". Desta feita, restou demonstrada a sua legitimidade para a impetração do mandado de segurança coletivo.

(...)

5. Apelação a que se dá provimento para conceder a segurança.

(TRF-3, AC 0023579-63.2015.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Valdeci dos Santos, Primeira Turma, DJe 20/08/2018) – g.n.

Dessa forma, é de se reconhecer a legitimidade ativa ad causam da parte autora, dispensada a apresentação de expressa autorização dos associados, pelo que rejeito a preliminar suscitada.

Passo à análise do mérito

Trata -se de ação ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS objetivando o reconhecimento da ilegalidade da Nota Informativa nº 8390/2018-MP, o restabelecimento do pagamento de adicional noturno aos servidores públicos federais do Magistério Superior da Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), e a devolução dos valores já suprimidos

A Nota Informativa nº 8390/2018-MP, manteve o entendimento da Nota Informativa 6/2010 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão-MP, no sentido de que os servidores federais sob o regime de dedicação exclusiva, não teriam direito ao recebimento de adicional noturno:

7. A então Secretaria de Recursos Humanos - SRH/MP, atual Secretaria de Gestão de Pessoas -SGP/MP, editou a Nota Informativa n° 06/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, para regulamentação da matéria, no sentido de que não é cabível o pagamento de adicional noturno para os servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, como se segue:

"II. No âmbito desta Secretaria de Recursos Humanos, encontra-se consolidado o entendimento de que não é devida a concessão do adicional por serviço extraordinário ou adicional noturno aos ocupantes de cargo em comissão e funções de confiança, sendo ele servidor ou empregado público."

8. Após a edição da Nota Informativa supracitada pelo Poder Executivo federal, surgiram questionamentos administrativos relacionados ao pagamento do adicional noturno cumulativamente com o exercício de cargo em comissão e função de confiança. Referidos questionamentos se baseiam, de acordo com a Nota Técnica 66/2018/DIGEP (SEI 6349439), em resumo, no seguinte:

"14. O adicional noturno como já bem colocado acima, é devido aos servidores que realizam jornadas noturnas de trabalho, das 22 horas até às 5 horas do dia seguinte. Desta forma, se o servidor estiver cumprindo jornada de trabalho naquele intervalo de tempo, configura-se jornada noturna e, portanto, passível de receber o adicional noturno, uma vez que a garantia à percepção de adicional noturno é uma espécie de compensação em face dos maléficos efeitos, biologicamente comprovados, do trabalho realizado à noite.

15. Ademais, no que se refere à questão do direito à percepção de adicional noturno para os servidores designados para ocupar função gratificada, verifica-se, diante do exposto, que o que enseja a percepção do adicional não é a função desempenhada pelo servidor e, sim, a jornada de trabalho exercida. Ora, se resta configurado o fato gerador do referido adicional noturno, tem-se o direito ao seu recebimento."

9. Conforme essa interpretação, a Diretoria de Gestão de Pessoas da Presidência da República - DIGEP entende que o fato gerador do adicional noturno é a jornada de trabalho exercida, sendo assim, o adicional é devido ao servidor que prestar serviço noturno durante o período estipulado na legislação, independentemente do exercício de cargo em comissão ou função de confiança.

10. Em atendimento à solicitação formulada pela DIGEP, a SGP/MP, em sua Nota Técnica n° 13372/2018- MP, de 5 de julho de 2018, reafirmou o seu entendimento pela impossibilidade do pagamento do adicional em exame e pela manutenção das Notas Informativas n°s 06/2010/COGES/DENOP/SRH/MP (SEI 6485126) e 5146/2016-MP (SEI 6485087).

11. O entendimento da SGP/MP se deve ao fato de que os servidores ocupantes em cargo em comissão ou função de confiança estão sujeitos à dedicação integral de serviço, ou seja, aceitam eventuais convocações a qualquer momento no interesse da Administração. Sendo assim, por se tratar de uma peculiaridade do cargo, não enseja ao seu ocupante o pagamento de qualquer complemento.

12. Importante ressaltar, nesse mesmo sentido, que a SGP/MP já se posicionou em questionamento similar, por meio da Nota Informativa n° 5146/2016-MP (SEI 6485087), em que o Ministério da Educação encaminhou questionamento quanto à possibilidade de pagamento de Adicional Noturno a servidor sujeito ao regime de trabalho com dedicação exclusiva. Na situação em questão, o órgão Central do SIPEC se manifestou nos seguintes termos:

"Assim, o servidor, detentor ou não de cargo efetivo, ao aceitar um cargo em comissão ou função de confiança, aceita eventuais convocações a qualquer momento no interesse da Administração. Por se tratar de uma peculiaridade do cargo, não enseja ao seu ocupante o pagamento de qualquer complemento. Destaque-se, que tal entendimento aplica-se a servidores integrantes de carreiras cujas legislações lhes sujeitam a integral e exclusiva dedicação à atividade do cargo.

Desse modo, os servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança e os integrantes de carreiras que exigem integral dedicação ao serviço não fazem jus à percepção do adicional por serviços extraordinários ou adicional noturno." (grifo nosso)

13. Citada a se manifestar, a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão - CONJUR/MP editou o Parecer n° 00891/2018/JNS/CGJRH/CONJUR-MP/CGU/AGU (SEI 6621361), de 23 de julho de 2018, o qual corrobora o entendimento desta SGP/MP:

"9. Os servidores ocupantes de cargo em comissão e função de confiança estão sob o regime da dedicação integral, que os obriga a atender a convocações extraordinárias do serviço a qualquer momento, no interesse ou necessidade da Administração. 10. Vale dizer, tais servidores estão sujeitos a trabalhar fora do horário normal de expediente ou do horário de funcionamento da repartição, sempre que isso for necessário. O cargo em comissão e a função de confiança, tal como seus nomes já indicam, pressupõem uma responsabilidade e uma relação de fiducia diferentes e maiores que aquelas que se espera ordinariamente de um servidor ocupante de cargo efetivo. Para tanto, esses servidores são remunerados também de forma diferenciada e maior que os cargos efetivos. É um plus assumido voluntariamente pelo servidor ao ser nomeado e tomar posse em um cargo em comissão ou função de confiança, ou seja, há ônus e bônus nesta hipótese.

14. Sugere-se, por conseguinte, o indeferimento do pedido formulado pela Secretaria-Geral da Presidência da República, com a manutenção do entendimento da SGP/MP no sentido da impossibilidade do pagamento de adicional noturno a servidores ocupantes de cargo em comissão e função de confiança, expresso nas Notas Informativas n°s 06/2010/COGES/DENOP/SRH/MP (SEI 6485126) e 5146/2016-MP (SEI 6485087) e na Nota Técnica n° 13372/2018-MP, de 5 de julho de 2018." (grifo nosso)

14. Diante do exposto, com base em entendimentos expressos por este órgão central do SIPEC, mediante Nota Informativa n° 5146/2016-MP e Nota Técnica n° 13372/2018-MP, e conforme entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por meio do Parecer Jurídico n° 00891/2018/JNS/CGJRH/CONJUR-MP/CGU/AGU, de 23 de julho de 2018, resta mantido o entendimento externado na Nota Informativa n° 06/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, no sentido de que os servidores ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança e os integrantes de carreiras que exigem integral dedicação ao serviço não fazem jus à percepção do adicional por serviços extraordinários ou adicional noturno.

Do adicional noturno ao servidor submetido ao regime de dedicação exclusiva

O cerne da controvérsia cinge-se em verificar a possibilidade de pagamento de adicional noturno ao docente de magistério superior submetido ao regime de dedicação exclusiva.

O direito à remuneração do trabalho noturno em valor superior a do diurno é vantagem garantida ao trabalhador pela Carta Magna, em seu artigo 7º, inciso IX, sendo estendido aos servidores públicos, nos termos do art. 39, § 3º da CF/88.

Sobre o adicional postulado pela parte autora, dispõe a Lei n. 8.112/1990:

Art. 61.  Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) (...)

VI - adicional noturno;

(...)

Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.

Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.

Sobre a jornada de trabalho ao servidor submetido ao regime de dedicação exclusiva, a Lei n. 8.112/90 assim dispõe:

Art. 19.  Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.               (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

§ 1o  O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.              (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o  O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.                (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91)

A Lei n. 5.539/98 que dispõe sobre Estatuto do Magistério Superior, assim prevê a jornada de trabalho do docente de nível superior submetido ao regime de dedicação exclusiva:

Lei 5.539/68:

Art. 16. O regime de trabalho do pessoal docente de nível superior abrangerá duas modalidades:

a) de dedicação exclusiva;

b) em função do número de horas semanais.

Art. 17. O docente admitido em dedicação exclusiva ou em horas semanais de trabalho que excedam às do regime de menor duração, fará jus a uma gratificação calculada em bases a serem estabelecidas por decreto. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 465, de 11.02.1969)

Parágrafo único. A gratificação a que se refere êste artigo deverá incorporar-se à aposentadoria, à razão de um vinte e cinco avos (1/25) por ano de serviço no regime. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 465, de 11.02.1969)

Art 18. Fica proibido ao docente em regime de dedicação exclusiva o exercício de qualquer outro cargo, ainda que de magistério, ou de qualquer função ou atividade remunerada, ressalvadas as seguintes hipóteses:

I - o exercício em órgãos de deliberação coletiva, desde que relacionado com o cargo ou função;

II - as atividades de natureza cultural ou científica exercidas eventualmente sem prejuízo dos encargos de ensino e pesquisa.

O Decreto 94.664/1987, que aprovou o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei nº 7.596/1987, assim tratou do regime de trabalho do professor da carreira de magistério superior:

Decreto 94.664/87

Art. 14. O Professor da carreira do Magistério Superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:

I - dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;

II - tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho.

1º No regime de dedicação exclusiva admitir-se-á:

a) participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;

b) participação em comissões julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;

c) percepção de direitos autorais ou correlatos;

d) colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituição, de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente.

2º Excepcionalmente, a IFE, mediante aprovação de seu colegiado superior competente, poderá adotar o regime de quarenta horas semanais de trabalho para áreas com características específicas.

A Lei 12.772/12, que dispôs sobre a estruturação do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, sobre a Carreira do Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596/1987, prevê que o regime jurídico dos cargos do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal é o instituído pela Lei n. 8.112/90 (art. 1º, §5º) e tratou do regime de dedicação exclusiva do servidor ocupante do cargo de magistério superior:

Art. 1º Fica estruturado, a partir de 1º de março de 2013, o Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, composto pelas seguintes Carreiras e cargos:

I - Carreira de Magistério Superior, composta pelos cargos, de nível superior, de provimento efetivo de Professor do Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987;

II - Cargo Isolado de provimento efetivo, de nível superior, de Professor Titular-Livre do Magistério Superior;

III - Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, composta pelos cargos de provimento efetivo de Professor do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, de que trata a Lei nº 11.784, de 22 de setembro de 2008 ; e

IV - Cargo Isolado de provimento efetivo, de nível superior, de Professor Titular-Livre do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico.

(...)

§ 5º O regime jurídico dos cargos do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal é o instituído pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.863, de 2013)

(...)

Art. 4º A partir de 1º de março de 2013, a Carreira de Magistério Superior do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos - PUCRCE, de que trata a Lei nº 7.596, de 1987, passa a pertencer ao Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal de que trata esta Lei, observada a Tabela de Correlação constante do Anexo II.

(...)

Art. 20. O Professor das IFE, ocupante de cargo efetivo do Plano de Carreiras e Cargos de Magistério Federal, será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:

I - 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em tempo integral, com dedicação exclusiva às atividades de ensino, pesquisa, extensão e gestão institucional; ou

II - tempo parcial de 20 (vinte) horas semanais de trabalho.

§ 1º Excepcionalmente, a IFE poderá, mediante aprovação de órgão colegiado superior competente, admitir a adoção do regime de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, em tempo integral, observando 2 (dois) turnos diários completos, sem dedicação exclusiva, para áreas com características específicas.

§ 2º O regime de 40 (quarenta) horas com dedicação exclusiva implica o impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada, com as exceções previstas nesta Lei.

Como se observa, não consta da Lei n. 8.112/90, da Lei 5.539/68, do Decreto 94.664/1987 e da Lei 12.772/2012 o afastamento do adicional noturno ao servidor efetivo que trabalha sob o regime de dedicação exclusiva. O único requisito legal para percepção do referido adicional é a prestação de serviço noturno no horário compreendido entre as 22h de um dia até as 5h do dia seguinte, nos termos do artigo 75 da Lei 8.112/90.

Nesse sentido:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS. AÇÃO COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. FATOR DE DIVISÃO. 200 HORAS MENSAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 2. A condição de exclusividade do magistério não consubstancia impedimento ao pagamento cumulativo/conjunto do adicional noturno com o acréscimo recebido no vencimento dos docentes relativo à exclusividade, sobretudo à míngua de disposição legal que vede a percepção conjunta dessas rubricas. (...) (TRF4, AC 5011798-10.2018.4.04.7204, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 17/10/2019)

EMENTA ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARREIRA DO MAGISTÉRIO FEDERAL. LEIS 12.772/2012 E 8.112/1990. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para que a demandada restabeleça, em favor da autora, o pagamento do adicional noturno, em relação ao período de trabalho compreendido no horário entre as 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte. 2. O direito à remuneração do trabalho noturno em valor superior a do diurno possui previsão constitucional (art. 7º, IX), sendo estendido aos servidores públicos, nos termos do art. 39, § 3º da CF/88. 3. Para fazer jus à percepção do adicional noturno, a Lei 8.112/90 apenas exige que os servidores prestem serviço no horário compreendido entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte, assegurando-se, nesse caso, o pagamento do valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos (art. 75), não fazendo distinção entre classes profissionais. 4. Tem-se, assim, que a interpretação adotada pela Administração, por meio do Parecer nº 00267/2017/GAB/PF-UFERSA/PGF/AGU, que suspendeu o pagamento do adicional noturno aos docentes submetidos ao Regime de Dedicação Exclusiva, não encontra respaldo legal, haja vista que nem a Lei 8.112/90, tampouco a Lei 12.772/2012, que trata da carreira do magistério federal, fazem qualquer restrição nesse sentido, estabelecendo esta última que o regime de 40 (quarenta) horas com dedicação exclusiva apenas implica no impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada (art. 20, § 2º). 5. Destarte, não merece reparos a sentença impugnada, porquanto não se verifica na legislação de regência qualquer óbice ao pagamento do adicional noturno pelo simples fato de o docente ser servidor em dedicação exclusiva, bastando, para tanto, que desempenhe suas atividades no período compreendido entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte, conforme o teor do art. 75 da Lei 8.112/90. 6. Apelação desprovida. mjc

(TRF5, PROCESSO: 08000786020184058404, APELAÇÃO CÍVEL, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO NETO, 4ª TURMA, JULGAMENTO: 26/02/2019)

Por estas razões, de rigor a manutenção da sentença.

Da verba honorária recursal

Diante da sucumbência recursal da parte ré, que teve seu recurso improvido, é de se majorar o valor dos honorários a teor do art. 85, §11, CPC/2015.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela ré, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1% sobre o patamar fixado na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.