V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A exceção de pré-executividade configura-se em meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória.

“Súmula 393, do STJ - a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”

Justifica-se tal limite ao cumprimento dos princípios da efetividade, economia processual e instrumentalidade, norteadores do processo civil brasileiro.

No caso concreto, a União Federal propôs ação executiva fiscal, com o objetivo da cobrança do crédito de R$ 418.392,13 (quatrocentos e dezoito mil, trezentos e noventa e dois reais e treze centavos) consubstanciada pela CDA nº 14.847.503-5, relativas à cobranças de contribuição destinadas a terceiros.

A agravante opôs exceção de pré-executividade alegando, em síntese, nulidade da CDA, ante a falta de liquidez e certeza, vez que verificado o excesso de execução. Aduziu o desrespeito ao limite máximo estabelecido pela jurisprudência, no julgamento do Tema 1079, pelo E. STJ, de 20 (vinte) vezes o maior valor do salário de contribuição vigente no país, como quantum de base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros (Sesc, Senac, Sebrae e INCRA).

A exceção de pré-executividade foi rejeitada ao argumento de necessidade de dilação probatória para aferição do alegado.

Passo à apreciação das questões ventiladas.

Da Nulidade da CDA

Não prospera a alegação de nulidade da CDA, vez que o título preenche o disposto nos arts. 2º, §5º, e 6º, da Lei nº 6.830/80, não afastada sua presunção de liquidez e certeza.

A ação executiva refere-se a débitos originários do não pagamento de contribuições destinadas a terceiros, Sesc, Senac, Sebrae e INCRA, estando discriminadas nas inscrições juntadas aos autos, bem como os valores originários, fatos geradores e fundamentos legais das cobranças.

Deste modo, não se verifica qualquer irregularidade na formação e constituição do título, não se desincumbindo o executado da prova contrária à presunção de liquidez e certeza.

As alegações de excesso de execução demandam dilação probatória, com o exame de planilhas e demais dados comprobatórios da alegada inclusão, não cabendo na via estrita da exceção de pré-executividade, constituindo, portanto matérias próprias de embargos à execução.

Trago entendimento desta E. Sexta Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte Regional, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. A Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória.

3. Incidência da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça.

4. Como via especial e restrita que é, a exceção de pré-executividade só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizem respeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juiz e bem como outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandem dilação probatória.

5. Consoante o artigo 204 do CTN, a dívida ativa regularmente inscrita na repartição competente goza da presunção de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pré-constituída, sendo necessário, para ilidi-la, prova em contrário, concretamente demonstrável, o que não ocorreu in casu.

6. Averiguar acerca da nulidade da CDA em razão de vício formal em sua constituição (iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário ou vícios na formação do processo administrativo de constituição do crédito tributário), demanda necessária dilação probatória, inviável na via estreita da exceção de pré-executividade. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte Regional.

7. In casu, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional.

8. Verifica-se que a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é matéria própria de defesa nos embargos, uma vez que mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão no tocante ao PIS e COFINS (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída, o que não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade. Ressalte-se que a afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial, incabível de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Precedentes desta E. Sexta Turma.

9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

10. Agravo interno desprovido”.

(TRF 3ª Região, AI nº 5001150-76.2018.4.03.0000, Rel. Des. Federal Diva Malerbi, DJe 18/08/2021) – grifos nossos

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO IMPROVIDO.

1. A constitucionalidade de um tributo é passível de alegação em sede de exceção de pré-executividade. Porém, uma coisa é o STF julgar inconstitucional a própria exação. Outra, totalmente diferente, é a Suprema Corte afastar um tributo estadual que pode estar embutido – ou não - na base de cálculo de outro, federal. Este último sim cobrado do excipiente por meio da execução fiscal.. No primeiro caso, a alegação não demanda dilação probatória e pode ser veiculada por intermédio de exceção de pré-executividade, pois aqui sim o tributo vetado por decisão do STF está estampado na CDA. Na segunda hipótese – a dos autos -, não. O ICMS não está estampado na CDA como diz a executada/agravante no seu agravo interno. Ele pode – ou não – estar incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Em matéria de execução não cabe presumir que a base de cálculo do tributo em cobro incluiu ou não certa parcela. É neste ponto que reside a vedação ao uso da objeção de pré-executividade, porque, na singularidade, a alegação do excipiente demanda prova pericial que demonstre sem rebuços que no quantum da tributação exequenda operou-se a inclusão da carga fiscal de ICMS.

3. Agravo interno não provido”.

(TRF 3ª Região, AI nº 5008264-61.2021.4.03.0000, Rel. Des. Federal Johonson di Salvo, DJe 18/08/2021)

Desta forma, não verifico qualquer ilegalidade apta a macular a CDA impugnada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.