DECLARAÇÃO DE VOTO

Embargos de declaração opostos por Daniel Schaefer Denys, Evandro da Silva, Gustavo Lellis Pacífico Peçanha e Renata Soares Baldanzi Rawet (Id 137417195) contra acórdão que, por maioria, negou provimento ao seu agravo e instrumento (Id 135266357).

A eminente desembargadora federal relatora acolheu-os para sanar omissão e, em consequência, deu provimento ao agravo de instrumento, a fim de rejeitar a inicial em relação aos embargantes (ação civil pública nº 0000034-30.2016.4.03.6002), nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/1992. Discordo no que se refere à modificação do julgado.

Reconheço a existência de omissão no voto vencedor. Entretanto, ainda que analisados os argumentos dos embargantes, deve ser mantido o desprovimento do agravo de instrumento, consoante me manifestei no voto-vista, verbis (Id 135266357):

[...]

A demanda originária é uma ação civil pública para apuração da prática de ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal contra diversas pessoas físicas e jurídicas, entre as quais os agravantes. Na inicial da ação, o Parquet objetiva a responsabilização dos recorrentes pela Decisão Dir nº 533/2012 – BNDES (é mencionada a de nº 522, mas o correto é 533), verbis (Id 6484562 - págs. 71/72):

[...]

Ademais, a nebulosa decisão da Área de Crédito do BNDES no sentido de reescalonar o débito indica um tratamento pessoal para com o Grupo Bumlai. Ou seja, poderia haver inadimplemento financeiro (as parcelas estavam em aberto desde junho/2011), não financeiro (alteração do controle societário e alteração do Projeto objeto da colaboração financeira) e até operações escusas (saques elevados das contas bancárias vinculadas aos beneficiários). Nada levaria ao vencimento antecipado do débito – que foi reescalonado em julho/2012, concomitante à liberação de mais R$ 101.500.00,00 (cento e um milhão e quinhentos reais) via operação indireta do BNDES.

Os agentes públicos responsáveis por esse ato (Decisão DIR nº 522/2012-BNDES) são: CLAUDIA PIMENTEL TRINDADE PRATES (Superintendente da Área de Crédito), GUSTAVO LELLIS PACÍFICO PEÇANHA (Chefe de Departamento AC/DEJUCRE), DANIEL SCHAEFER DENYS (Gerente Substituto – AC/DEJUCRE/GJUR), RENATA SOARES BALDANZI RAWET (Chefe de Departamento AC/DEREC) e EVANDRO DA SILVA (Gerente – AC/DEREC).

[...]

A esse respeito, constou da decisão agravada (Id 6484791 - pág. 17):

[...]

Recebo a petição inicial em relação a Claudia Pimentel Trindade Prates, Gustavo Lellis Pacífico Peçanha, Daniel Schaefer Denys, Renata Soares Baldanzi Rawet, Evandro da Silva, Luciano Galvão Coutinho e Gil Bernardo Borges Leal. Há nos autos indícios de deficiência no acompanhamento, como a exemplificam a alteração do projeto e a alteração do quadro societário da São Fernando, sem que o BNDES, aparentemente, disso tomasse conhecimento. Assim, em relação a esse tópico, há necessidade de aprofundamento da produção probatória, inclusive quanto à participação de casa acusado nos atos reputados ímprobos, de modo que seria prematura a rejeição da petição inicial.

[...]

Discorreu o magistrado (págs. 14/16 do último Id):

[...]

Em síntese, o MPF argumenta que o BNDES, nos termos das Resoluções BNDES nº 660/1987 e nº 665/1987, tem o dever de acompanhar de forma permanente o projeto, a empresa/grupo econômico e o setor econômico correspondente, "com vistas à avaliação da necessidade de vencimento antecipado do contrato". No caso da colaboração financeira à São Fernando, esse dever não teria sido observado, o que culminou com a renegociação da dívida, ao invés de se declarar vencida antecipadamente a dívida.

Acompanhamento do setor econômico.

O BNDES tinha conhecimento de que, após o pico de produção de álcool e açúcar ocorrido em 2008, desde então os índices foram continuamente decrescentes, portanto sabia dos riscos de investimento no setor sucroalcooleiro.

Acompanhamento da beneficiária/grupo econômico.

As evidências do acompanhamento precário relativo à beneficiária/grupo econômico seriam os seguintes, de acordo com a petição inicial:

a) o BNDES tinha ciência, conforme relatório de acompanhamento AI/DEBIO nº 005/2010, que já no ano de 2009 o grupo econômico tinha problemas financeiros (dívidas bancárias vencidas junto ao SFN, execuções fiscais de valores relevantes e 4 registros de natureza ambiental), com conceito cadastral regular, e ainda assim considerou satisfeitos os covenants exigidos da fiadora Heber Participações. Posteriormente, o relatório cadastral AC/DERISC nº 113/2010, de 02.02.2010 atribuiu o conceito cadastral "bom" à Heber Participações, e o relatório de acompanhamento AI/DEBIO nº 062/2010, de 23.07.2010, considerou adimplidos os índices financeiros mínimos exigidos contratualmente;

b) houve dois relatórios de acompanhamento relativos aos anos 2008/2009 (relatórios nº 05/2010 e 62/2010), mas não há evidências de que em 2011 tenha sido feito relatório referente ao ano 2010;

c) em relação ao ano de 2011, a precária situação do grupo econômico somente é exposta quando da IP AI/DEBIO nº 090/2011, apesar de a operação estar com prestações abertas desde junho daquele ano. Nessa ocasião, o BNDES considerou que a classificação de risco do grupo controlado pela Heber Participações era CC, que ele apresentava conceito cadastral regular e que nenhum dos indicadores financeiros estabelecidos havia sido atendido. Ressaltou-se o endividamento e a incapacidade de cumprir os compromissos nos prazos ajustados. Propôs-se que a operação fosse declarada em regime de curso problemático e encaminhada à área de crédito;

d) o BNDES tinha conhecimento da precária situação do grupo econômico desde maio de 2011, quando do relatório AC/DERISC nº 101/2011, mas somente encaminhou as operações para o regime de curso problemático em setembro de 2011 e somente em julho de 2012 tomou a decisão de renegociar o débito;e) de modo pouco claro, mesmo considerando que tinha garantias reais equivalentes a 142% do valor do débito, as quais poderiam ser excutidas para a quitação da dívida, e que de dezembro de 2008 a julho de 2012 apenas 8,28% da dívida havia sido amortizada, decidiu renegociar a dívida (relatório de análise AI/DEBIO nº 04/2012, aprovado pela Decisão Dir nº 629/2012) e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais, o que evidenciaria que "a renegociação foi influenciada por padrões pessoais e nada republicanos";

f) em setembro de 2011 a Heber Participações, holding do grupo Bertin, vendeu sua participação para São Pio Empreendimentos e Participações Ltda, que pertence ao grupo Bumlai. Assim, a São Fernando passou a pertencer exclusivamente ao grupo Bumlai. A venda teria sido feita sem o conhecimento e o consentimento do BNDES, o que, nos termos do art. 39, III da Resolução BNDES nº 665/1987, autorizaria o BNDES a declarar o vencimento antecipado do contrato e a exigir imediatamente o pagamento da dívida. Mesmo assim, o BNDES preferiu renegociar o débito com a São Fernando e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais.

Acompanhamento do projeto.

O art. 12, 2º da Resolução BNDES nº 665/1987 dispõe que "o projeto não pode ser alterado sem prévia e expressa autorização do BNDES".

Porém, desde 2010, conforme laudo de avaliação AC/DEGAR nº 317/2010, o BNDES tem ciência de que o projeto estava sendo executado em dimensões diferentes das contratadas, pois estava sendo implantada uma fábrica de açúcar e também o segundo sistema de cogeração de energia elétrica (caldeira 2).

Para a implantação da fábrica de açúcar, a São Fernando contratou junto ao Banco do Brasil a Cédula de Crédito Bancário - CCB nº 40/00629-8, e nessa ocasião foi diminuída sobremaneira a garantia conferida ao BNDES. Posteriormente, para a implantação da caldeira 2, a São Fernando contratou linhas de financiamento a curto prazo e com juros altíssimos junto ao mercado financeiro, o que levou ao seu desequilíbrio financeiro.

Mesmo ciente da alteração do projeto, o BNDES optou por renegociar o débito com a São Fernando e ainda concedeu à empresa, por meio de operação indireta, um novo financiamento em valor superior a 100 milhões de reais. O MPF entende que essas condutas configuram atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, caput e incisos VI e VII e do art. 11, caput e inciso I da Lei 8.429/1992.

[...]

Realmente há necessidade de exame minucioso da questão, considerado que, a despeito das possíveis irregularidades narradas, Daniel e Evandro assinaram e Gustavo e Renata endossaram, os dois últimos como chefes do departamento, a Informação Padronizada – IP nº 25/2012, que propôs à diretoria do BNDES autorizar o reescalonamento de débitos (Id 5847179 - pág. 21 ao Id 5847782 - pág. 24 dos autos do AI nº 5022502-90.2018.4.03.0000) e, assim, subsidiou a Decisão DIR nº 533/2012 – BNDES (Id 6484361 - pág. 3 ao Id 6484362 - pág. 9), de modo que sua eventual responsabilidade não decorre do fato de terem inserido assinaturas “conferenciais” no último documento, mas sim de terem contribuído para tal tomada de decisão por meio do IP nº 25/2012, razão pela qual há indícios suficientes de ato de improbidade e a inicial deve ser recebida no que se lhes refere.

Acrescente-se que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não é condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderão ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tem, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa). Dessa maneira, reitere-se que a responsabilidade dos embargantes não decorre do fato de terem inserido assinaturas “conferenciais” na Decisão DIR nº 533/2012 – BNDES, mas sim de terem contribuído para tal tomada de decisão por meio do IP nº 25/2012, assinado por Daniel Evandro e endossado por Gustavo e Renata, os dois últimos como chefes do departamento, documento que serviu de subsídio para a citada decisão tomada pela diretoria do BNDES, de modo que há indícios suficientes de ato de improbidade e a inicial deve ser recebida no que se lhes refere, com o que resta observado o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Tais indícios deverão ser, ratifique-se, confirmados ou desqualificados no transcorrer da ação, na qual serão apreciados de forma exauriente com análise das provas.

Saliente-se que a alegação de que o acompanhamento da operação caberia à área industrial e não à de crédito, à qual pertenciam, em nada altera esse entendimento, à vista de que se objetiva apurar sua contribuição para a Decisão DIR nº 533/2012 – BNDES por meio do IP nº 25/2012. No que se refere ao artigo 133 da Constituição Federal e ao artigo 2°, § 3°, do Estatuto da Advocacia, os próprios embargantes afirmam que não é admissível pretender responsabilizar um advogado por suas manifestações jurídicas, exaradas no exercício de sua profissão a não ser que haja alguma demonstração de culpa grave ou má-fé (Id 137417195 - pág. 5, ressaltei), elementos subjetivos que, como visto, deverão ser avaliados no transcorrer da ação.

Ante o exposto, divirjo para acolher os embargos de declaração e suprir as omissões, sem modificação do resultado do julgamento.

É como voto.

André Nabarrete

Desembargador Federal

[CB]