RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000613-10.2020.4.03.6334

RELATOR: 17º Juiz Federal da 6ª TR SP

RECORRENTE: VALDINEIA APARECIDA BERNARDINO

Advogado do(a) RECORRENTE: MARCIA PIKEL GOMES - SP123177-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

No mérito, discute-se o atendimento aos requisitos de benefício por incapacidade.

Nos termos dos artigos 42 e 49 da Lei n. 8.213/91, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença:

a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos artigos 11, 13 e 15 da Lei n. 8.213/91;

b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e,

c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais quatro contribuições (1/3 das exigidas), e de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91), ou, na falta destas, aquelas designadas no art. 151 da referida Lei.

No caso, a controvérsia restringe-se à existência ou não da incapacidade laborativa.

A esse respeito, é preciso ressaltar não bastar a existência da doença para haver direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dessa ocorrência não ser preexistente ao ingresso no sistema, haja incapacidade para a atividade laborativa.

Nesse passo, conceder-se-á auxílio-doença quando o segurado ficar incapacitado total e temporariamente para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.

Será devida a aposentadoria por invalidez, por sua vez, se o segurado estiver total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa e for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade que lhe garanta a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição.

Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.

Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade.

                   Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio-acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, caso constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que anteriormente exercia. Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). O parágrafo 2º do art. 86 da Lei de Benefícios prescreve que “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria” . Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”.

No caso em apreço, o laudo pericial assim concluiu:

9.0 – Discussão e Conclusão:

Relato/queixa:

“- fibromialgia (há cerca de 11 anos).

- Depressão/ansiedade: refere que chora muito, quando ataca a depressão só chora (SIC). Nega tentativa de suicídio, refere ideação suicida para tomar veneno. Nega internação em hospital psiquiátrico. Nega acompanhamento regular com psicóloga. Refere que pega medicamentos com clínico geral.

- Refere que tem problema no joelho (esquerdo) sai fora, joga longe. Refere que vai ter operar. Nega ter feito fisioterapia.

- Refere que tem síndrome do túnel do carpo – há cerca de 11 anos. Refere que piorou mais que “não consegue pegar nada” nos últimos dois anos. Formigamento, pior a noite. Tratamento realizado – refere que fez fisioterapia .”

Medicamentos: Metoprolol 100mg, Metformina 500mg, cinarizina 75, Pregabalina 75mg, duloxetina 60mg de 12/12h. (comprova por receita ( x ). Losartan 50mg.

Exame físico pericial/impressões:

Entra em Sala Acompanhado – Companheiro (Sr. Antonio Congio). Deambula sem auxílio. Calos em mãos: Poucos. Uso de órteses: Não. Sobe e desce a maca sem auxílio, retira sapato sem auxílio.

Amplitude passiva de articulação coxo- femural, joelhos sem evidência de limitação importante.

De acordo com item 3.0 de Laudo Pericial:

Mãos e Cotovelos: ausência de atrofia, deformidades articulares, movimentos de pinça mantidos, flexão, extensão adução e abdução de dedos mantidos. Amplitude de punho mantida. Pele sem alteração. Manobras:

Tínel: negativo bilateralmente.

Phalen: negativo bilateralmente.

Phalen Invertido: negativo bilateralmente.

Filkenstein: negativo bilateralmente.

Cozen: negativo bilateralmente.

Mill: negativo bilateralmente.

-Joelhos: Ausência de edemas, rubor, calor, massas palpáveis. Ausência de deformidade articular.

Flexão e extensão de perna mantidos. Movimento de adução com rotação interna de coxa mantido.

Não verificados sinais de semiflexão fixas em joelhos. Volume articular mantido. Genu valgu.

Verificadas crepitações. Sem evidência de sinais de derrame articular. Manobras irritativas e de instabilidade ligamentar negativas.

Ombros: Alinhados. Sem evidência de flogose, atrofias. Movimentos de flexão, abdução, adução e extensão mantidos. Movimentos de rotação interna e externa mantidos. Manobras específicas: negativas.

Pragmatismo preservado, humor eutímico, afeto congruente, orientada alo e autopsiquicamente sem evidênica de delírio ou alucinação.

Da fibromialgia:

A fibromialgia é uma das doenças reumatológicas mais frequentes, cuja característica principal é a dor musculoesquelética difusa e crônica.

Além do quadro doloroso, estes pacientes costumam queixar-se de fadiga, distúrbios do sono, rigidez matinal, parestesias de extremidades, sensação subjetiva de edema e distúrbios cognitivos. É frequente a associação a outras comorbidades, que contribuem com o sofrimento e a piora da qualidade de vida destes pacientes. Dentre as comorbidades mais frequentes podemos citar a depressão, a ansiedade, a síndrome da fadiga crônica, a síndrome miofascial, a síndrome do cólon irritável e a síndrome uretral inespecífica

Diagnóstico e recomendações gerais

• O diagnóstico da fibromialgia é exclusivamente clínico e eventuais exames subsidiários podem ser solicitados apenas para diagnóstico diferencial.

• A orientação ao paciente é fator crítico para o controle ideal da fibromialgia.

• Como parte inicial do tratamento, devemos fornecer aos pacientes informações básicas sobre a fibromialgia e suas opções de tratamento, orientando-os sobre controle da dor e programas de autocontrole.

• A completa compreensão da fibromialgia requer uma avaliação abrangente da dor, da função e do contexto psicossocial.

• Além da dor, é importante avaliar a gravidade dos outros sintomas como fadiga, distúrbios do sono, do humor, da cognição e o impacto destes sobre a qualidade de vida do paciente.

• Houve consenso que a fibromialgia não justifica afastamento do trabalho.

• A estratégia para o tratamento ideal da fibromialgia requer uma abordagem multidisciplinar com a combinação de modalidades de tratamentos não farmacológico e farmacológico. O tratamento deve ser elaborado, em discussão com o paciente, de acordo com a intensidade da sua dor, funcionalidade e suas características sendo importante também levar em consideração suas questões biopsicossociais e culturais.

• A dor crônica é um estado de saúde persistente que modifica a vida. O objetivo do seu tratamento é o controle e não sua eliminação.

Tratamento medicamentoso

Dentre os compostos tricíclicos, a amitriptilina, e entre os relaxantes musculares, a ciclobenzaprina reduzem a dor e frequentemente melhoram a capacidade funcional estando, portanto, recomendadas para o tratamento da fibromialgia.

A nortriptilina foi recomendada pelo grupo para o tratamento da fibromialgia, ao contrário da imipramina e da clomipramina que não foram recomendadas.

Entre os inibidores seletivos de recaptação da serotonina, houve consenso de que a fluoxetina em altas doses (acima de 40 mg) também reduz a dor e frequentemente melhora a capacidade funcional sendo também recomendada para o tratamento da fibromialgia.

O uso de inibidores da recaptação da serotonina, como a fluoxetina, em combinação com tricíclicos também está recomendado no tratamento da fibromialgia.

O uso isolado dos demais inibidores de recaptação da serotonina, como a sertralina, a paroxetina, o citalopram e o escitalopram, não foi recomendado.

Dentre os antidepressivos que bloqueiam a recaptação da serotonina e da noradrenalina, a duloxetina e o milnaciprano foram recomendados por reduzirem a dor e frequentemente melhorarem a capacidade funcional dos pacientes com fibromialgia.

Não houve consenso quanto à utilização da venlafaxina em pacientes com fibromialgia.

Analgésicos simples e os opiáceos leves também podem ser considerados para o tratamento da fibromialgia, ao contrário dos opiáceos potentes que não foram recomendados.

O tramadol foi recomendado para o tratamento da dor na fibromialgia.

Sua associação ao paracetamol foi considerada efetiva no tratamento da fibromialgia.

Dentre os neuromoduladores, a gabapentina e a pregabalina foram recomendadas.

Os anti-inflamatórios não esteroides não devem ser utilizados como medicação de primeira linha nos pacientes com fibromialgia.

A zopiclona e o zolpidem foram recomendados para o tratamento dos distúrbios do sono da fibromialgia.

Tratamento não medicamentoso

Os pacientes com fibromialgia devem ser orientados a realizarem exercícios musculoesqueléticos pelo menos duas vezes por semana.

Programas individualizados de exercícios aeróbicos podem ser benéficos para alguns pacientes que devem ser orientados a realizar exercícios aeróbicos moderadamente intensos (60%-75% da frequência cardíaca máxima ajustada para a idade [210 menos a idade do paciente]) duas a três vezes por semana atingindo o ponto de resistência leve, não o ponto de dor, evitando, dessa forma, a dor induzida pelo exercício. Isso é especialmente importante no subgrupo de indivíduos com hipermobilidade articular.

O programa de exercícios deve ter início em um nível logo abaixo da capacidade aeróbica do paciente e progredir em frequência, duração ou intensidade assim que seu nível de condicionamento e força aumentar. A progressão dos exercícios deve ser lenta e gradual e se deve, sempre, encorajar os pacientes a dar continuidade para manter os ganhos induzidos pelos exercícios.

Outras terapias, como reabilitação e fisioterapia ou relaxamento, podem ser utilizadas no tratamento da fibromialgia, dependendo das necessidades de cada paciente.

A terapia cognitivo-comportamental é benéfica para alguns pacientes com fibromialgia. O suporte psicoterápico também pode ser utilizado no tratamento da fibromialgia, dependendo das necessidades de cada paciente.

Outras terapias, como pilates, RPG (reeducação postural global) e o tratamento homeopático, não foram recomendadas para o tratamento da fibromialgia.

Mediante aos elementos obtidos, nesta perícia médica, nesta data, no entender deste perito:

- Mediante aos elementos obtidos nesta perícia médica, no momento e no entendimento do perito, apesar de doença, não foi possível se comprovar incapacidade para as atividades laborais/habituais.

- Não é possível se estabelecer nexo de causalidade ou concausalidade entre as atividades laborais e as referidas lesões.

- Não há incapacidade para atos da vida civil.

- Não há dependência de terceiros para as atividades do dia a dia.

Constata-se, pois, que o perito foi taxativo ao afirmar que os males em questão não comprometem a capacidade laboral da parte autora.

Assim, verificada a inexistência de incapacidade total para o trabalho, de forma temporária ou definitiva, não faz jus a parte autora ao benefício ora pleiteado.

Nesse ponto, não há motivo para afastar as conclusões do perito. Não há nada a infirmá-las, de igual modo como não se verificam obscuridades no laudo.

De sua parte, tampouco há contradição entre as informações constantes do laudo de modo a ensejar dúvidas quanto a este; por isso, descabe alegação de nulidade a respeito. Somente sendo possível inferir a aludida incapacidade mediante prova técnica, não deve o juiz afastar-se da conclusão do laudo, salvo se existirem elementos que o contrariem ou aconselhem sua consideração dentro de contexto mais amplo, o que não é o caso.

Saliente-se, por fim, que não se trata de caso de aplicação da Súmula 47 da TNU (Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez). Isso porque o laudo não constatou nenhuma incapacidade ou limitação, nem mesmo parcial. Portanto, ao caso se aplica a Súmula 77 da TNU, “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”.

Desse modo, merece ser mantida a r. sentença que indeferiu o benefício.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da parte autora e julgo improcedente o pedido de benefício por incapacidade.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do artigo 55 da lei 9.099/95.

Não são aplicáveis subsidiariamente, no caso, os artigos 85 e §§ da Lei 13.105/2015, em face da disposição específica, contida na supracitada Lei 9.099/95. 

Nas hipóteses em que foi concedido benefício de assistência judiciária gratuita, ou em que tal pedido ainda não foi apreciado e deve ser deferido, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15).

Esclareço ainda, nada impedir à parte autora, em sede administrativa, o pleito de novo benefício por incapacidade se constatadas novas doenças ou o agravamento do atual quadro de saúde a implicar em incapacidade laboral.

É como voto.