V O T O

A r. decisão atacada decidiu a lide nos seguintes termos:

1. Relatório.

Trata-se de ação objetivando a devolução de imposto de renda retido na fonte, além do reembolso dos valores suportados em razão de Execução Fiscal indevida e pagamento a título de danos morais.

O autor aduz que em junho de 2005 recebeu R$ 62.863,84 (sessenta e dois mil oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos), do qual foi retido na fonte o imposto de renda na ordem de R$ 1.885,92 (um mil oitocentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos), conforme declaração de retenção de imposto de renda retido na fonte emitida para a Receita Federal do Brasil pela Caixa Econômica Federal.

Informa que o valor recebido foi proveniente do processo judicial que tramitou na Justiça Estadual perante a 4ª. Vara Cível da Comarca de Cubatão – SP (processo nº 241/99 atual nº 157.01.1999.000858-9 (fl.126 – evento 10) e que tinha por objeto a revisão de benefício previdenciário em face do INSS.

Ocorre que a Receita Federal do Brasil emitiu Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização sobre o nº 08.1.05.00-2008-00190-0 em 13/6/2008 (fls.49/65 – evento2), cobrando o Imposto de Renda do autor.

Em face da ausência de pagamento o débito foi inscrito em dívida ativa – CDA nº 80.1.08002736-81 (PA15940 000215/2008-43), culminando em execução fiscal de nº 0000972-30.2009.403.6112.

Aduz que pleiteou, na execução fiscal, por meios de embargos a execução, o cancelamento da CDA, que foi julgada procedente tendo sido declarado inexigível o imposto de renda incidente sobre os rendimentos percebidos pelo autor decorrente das diferenças dos benefícios previdenciários.

Assim, o autor requer a repetição do indébito dos valores pagos a título de imposto de renda, e a condenação da União em danos morais e materiais.

É o relatório. Fundamento e decido.

2. Fundamentação

Concedo a gratuidade processual.

De início, não reconheço a ocorrência de prescrição. Explico.

O termo inicial para que o contribuinte pleiteie a restituição da contribuição começa a fluir na data da retenção do tributo na fonte pagadora. De se observar, contudo, que, pelo princípio da actio nata, o prazo prescricional não corre enquanto o tributo indevidamente retido não puder ser exigido pelo contribuinte.

Considerando que, na sistemática do IRPF as retenções na fonte constituem adiantamento do tributo devido no respectivo exercício, o qual somente vai ser apurado em definitivo quando da elaboração da declaração de ajuste, ocasião em que o contribuinte pode exigir a restituição, o prazo prescricional somente passa a correr a partir do último dia fixado para a apresentação do precitado documento fiscal, que ocorre, invariavelmente, no dia 30 de abril do ano seguinte às retenções.

E quanto ao prazo, anoto que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 somente tem aplicação prática a contar do início da vigência da lei, não se aplicando, portanto, aos fatos ocorridos antes da alteração legislativa.

Assim, “com o advento da LC 118⁄/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova" (STJ, 1ª Seção, REsp. 1.002.932/SP. rel. Min. Luiz Fux, j. 25/11/2009).

Vale lembrar que a referência ao “regime previsto no sistema anterior” diz respeito à regra denominada “cinco mais cinco”, segundo a qual o direito de pleitear restituição pode ser exercido até o transcurso de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, contados da data em que se deu a homologação tácita do lançamento.

Com efeito, nos termos do art. 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente se extingue em 5 (cinco) anos, a partir da efetiva extinção do crédito tributário que, in casu, se dá com o pagamento (art. 156, I, CTN), mais especificamente por meio da retenção feita por ocasião do pagamento dos atrasados.

De outro lado, a prescrição para a cobrança do crédito tributário se interrompe com a citação do devedor, nos termos do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN. E, ainda, durante o prazo de tramitação da ação de execução, enquanto não decidida a exigibilidade do débito, não corre o prazo prescricional.

Assim, no presente caso, a citação do autor nos autos da ação de embargos à execução nº 0002028-59.2013.403.6112, que tramitou junto à execução fiscal, nº 0000972-30.2009.403.6112 interrompeu o curso do prazo prescricional, que voltou a correr somente após o trânsito em julgado dos embargos a execução.

Logo, não tendo decorrido o prazo de cinco anos entre a formação da coisa julgada material da demanda supracitada e o ajuizamento desta ação, não reconheço da preliminar aventada. Prossiga-se o feito.

Passo a análise do pedido de repetição do indébito.

I. Repetição do Indébito

Pretende o autor a repetição do indébito dos valores pagos a título de imposto de renda.

A repetição do indébito é definida como o direito material do contribuinte de ser ressarcido em valor pago indevidamente ou a mais, a teor do que preceitua o artigo 165 do CTN, in verbis: “Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Assim, a restituição do pagamento indevido de tributos, pode ocorrer em três situações: a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior;

b) erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota, do cálculo do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

c) reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

No presente caso, não existe mais qualquer controvérsia, acerca do direito ou não da parte autora, em não ter retido o imposto de renda sob o montante total das parcelas vencidas da ação que reconheceu o seu direito a benesse previdenciária que titulariza, visto que tal assunto já fora decidido nos embargos à execução.

O ponto controvertido, em verdade, se refere ao seu direito ou não a repetição do indébito dos valores que já foram retidos a título de imposto de renda (hipótese “a”).

E entendo que razão lhe assiste.

Da análise dos autos, observo que foi declarado inexigível o imposto de renda incidente sobre os rendimentos percebidos pelo Embargante consistentes nas diferenças dos benefícios previdenciários de auxílio-doença acidentário e de aposentadoria por invalidez motivada por acidente de trabalho apurados no feito nº 157.01.1999.000858-9, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cubatão-SP, tendo a execução fiscal tramitado apenas em relação ao não pagamento da multa pelo atraso na entrega da declaração do imposto de renda (fls. 163 do arquivo 11 e 1-7 do arquivo 14).

Assim, já tendo sido declarado inexigível o tributo, entendo que o valor retido a título de imposto de renda retido diretamente na fonte, quando do pagamento das parcelas vencidas, deve ser restituído à parte autora, no montante de R$ 1.885,92 para 06/2005.

Quanto aos juros e correção monetária a serem aplicados a espécie, na conformidade do art. 167, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, os juros de mora (simples) incidem a partir do trânsito em julgado da decisão que ordenar a devolução do indébito tributário.

Do mesmo modo, pela incidência dos juros a começar do trânsito em julgado da decisão definitiva, preconiza a Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Embora o Código Tributário Nacional não aborde sobre a correção monetária, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 162, é que a sua incidência ocorre a partir do pagamento indevido pelo sujeito passivo (“Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido”).

Não obstante o disciplinamento do Código Tributário Nacional e das Súmulas supramencionadas, a Lei nº. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que alterou a legislação do imposto de renda das pessoas físicas e deu outras providências, enuncia que a correção monetária e incidência de juros sejam realizadas através de um único índice, a taxa SELIC, nos termos do artigo 39, parágrafo quarto, da Lei supra.

Desse modo, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais passou a ser utilizada desde 1º de janeiro de 1996, incidindo desde o pagamento indevido do tributo, até o mês anterior ao da restituição, aplicando-se 1% de juros no mês em que estiver sendo efetuada a repetição.

Assim, o autor tem direito à repetição do indébito do imposto de renda pago na ação previdenciária nº 157.01.1999.000858-9, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cubatão-SP, no valor de R$ 1.885,92 para 06/2005, conforme requerido na inicial.

Por fim, com relação ao dano moral, sabe-se que sua configuração depende da lesão a um direito da personalidade. No caso em comento, observa-se que houve ajuizamento de execução fiscal, a qual restou extinta em sede de Embargos à Execução por conta da ilegalidade na cobrança do débito. Todavia, não se vislumbra quaisquer danos a eventuais direitos da personalidade que tenha. O mero ajuizamento de ação em face de outrem em nada se presta para a caracterização do dano moral.

Assim, não há que se falar em procedência nesse ponto.

Por

3. Dispositivo.

Diante do exposto, com amparo no art. 487, I, do CPC:

a) JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais; e

b) JULGO PROCEDENTES os demais pedidos para condenar a União Federal a restituir os valores pagos a título de o imposto de renda incidente sobre os rendimentos percebidos pelo autor consistentes nas diferenças dos benefícios previdenciários de auxílio-doença acidentário e de aposentadoria por invalidez motivada por acidente de trabalho apurados no feito nº 157.01.1999.000858-9, que tramitou perante a 4ª Vara Cível da Comarca de Cubatão-SP, que devem ser restituídos por meio de Requisição de Pequeno Valor/RPV ou Precatório, após o trânsito em julgado desta, acrescidas de juros e correção monetária calculados nos termos da Resolução 267/13 CJF e atualizações vigentes ao tempo da liquidação, cujo montante será apurado na fase de execução (Enunciado FONAJEF 32), limitada a expedição da RPV, contudo, ao valor máximo da alçada dos Juizados Especiais Federais na data de sua expedição.

Sem custas e honorários sucumbenciais. Sem reexame necessário.

Com o trânsito em julgado, intime-se a União Federal para apresentar planilha de cálculo do montante das parcelas atrasadas (sob pena de fixação de multa diária) e, após, expeça-se ofício requisitório, atentando-se ao disposto nos artigos 9º e 10 da Resolução 405/2016 do CJF.

Efetuado o depósito, intimem-se e dê-se baixa.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nesta instância.

Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.

Posteriormente, em sede de embargos de declaração foi proferida a seguinte decisão:

Objetivando aclarar a sentença proferida, foram interpostos estes embargos pela parte autora, nos termos do artigo 48 da Lei nº 9099/95, cujo teor condiciona seu cabimento aos casos em que ocorra obscuridade, contradição ou omissão na sentença.

DECIDO

A parte autora foi intimada da sentença em 06/10/2020 e estes embargos foram protocolados em 14/10/2020, portanto tempestivos.

A parte autora apresentou embargos de declaração a fim de que sejam acolhidos com efeito modificativo, alegando que a sentença recorrida não se manifestou acerca do seu pedido de condenação da ré em danos materiais, quanto ao reembolso do valor de R$ 3.847,40 (Três mil oitocentos e quarenta e sete reais e quarenta centavos) alusivo aos cálculos contábeis, gastos de fotocópias (xerox) e honorários advocatícios contratuais suportados em razão da Execução Fiscal indevida.

Analisando a sentença, verifico que, de fato, não houve apreciação do pedido de condenação da União em danos materiais.

Diante dessa constatação, é forçoso concluir que, de fato, houve omissão na sentença que precisa ser suprida, o que passo a fazer.

Neste ponto, entendo ser descabida a condenação ao ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais pactuados pelo Autor com seu causídico para o manejo da demanda. Com efeito, não há que se falar em dever da Ré de custear os honorários contratuais devidos ao patrono da parte autora, uma vez que se trata de mera liberalidade, em cuja negociação a União não participou.

O mesmo pode ser dito sobre as demais parcelas, quais sejam, elaboração de cálculos contáveis e gastos com xerox, pois decorrem de avença estritamente particular e não podem, portanto, serem ressarcidos pela parte sucumbente, já que não participou do ajuste.

Neste sentido, colaciono o seguinte julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

(...)

Posto isso, conheço e dou provimento aos embargos de declaração para suprir a omissão da sentença, fazendo constar expressamente que o autor não faz jus ao pleito de condenação da União em danos materiais.

No mais, mantenho íntegra a sentença embargada.

Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se.

Com relação aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a Lei Complementar n. 118/2005, publicada no DOU de 09/02/2005, dispõe em seu art. 3° sobre a interpretação do inciso I do art. 168 do CTN:

“Art. 3°. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei”.

Até o advento da Lei Complementar n. 118/2005 o entendimento consolidado da jurisprudência era no sentido de que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era o de 10 anos contados do seu fato gerador, considerandos 5 anos para a homologação tácita, mais 5 correspondentes à prescrição. Tal entendimento decorria da aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.

Com a edição da LC 118/05, foi estipulado prazo legal de 05 (cinco) anos, contados do pagamento indevido do débito. A segunda parte do art. 4ª da referida lei, todavia, estabelecia a aplicação no novo prazo a fatos pretéritos. A fim de evitar a insegurança jurídica o E. Superior Tribunal de Justiça declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º em decisão assim ementada:

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.” (RE nº 566621/RS, Relator(a):  Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011).

Assim, para as ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, o prazo prescricional é de 05 anos contados da data do pagamento indevido.

No caso, o autor recebeu acumuladamente o valor de R$ 62.863,84 (sessenta e dois mil oitocentos e sessenta e três reais e oitenta e quatro centavos) em ação de revisão de benefício. O Alvará de levantamento foi expedido em 01.06.2006 e, na ocasião, foram retidos na fonte R$ 1.885,92 (um mil oitocentos e oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos) de IR.

Diante da não apresentação da declaração de imposto de renda pelo autor no ano de 2007, o fisco lavrou, em 06.03.2008, Auto de Infração com o fito de cobrar-lhe R$ 29.509.41, atualizados para 15.12.2008. Em sentença proferida nos embargos à execução fiscal, transitada em julgado em 31.10.2016 foi reconhecida a inexigibilidade do débito do autor, incluindo o valor já descontado na ocasião da expedição do alvará. Fora mantida, todavia, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória de fazer a declaração do IR.

No entanto, embora a inexigibilidade da totalidade do débito tenha sido reconhecida somente em 2016, é certo que essa declaração se refere apenas à impossibilidade de o Fisco cobrar, do contribuinte, o tributo especificado na ação; não se confunde com o direito do particular obter a restituição do tributo já recolhido, ainda que isso possa fundamentar esse pedido.

A esse respeito, observo que o fato gerador que deu origem ao recolhimento do tributo, a retenção na fonte, deu-se com a expedição do alvará, em 01.06.2005, quando o autor teve conhecimento desse fato.

Assim, o direito à interposição da ação de repetição de indébito resta prescrito, uma vez que esta ação foi interposta em 04/10/2018, ou seja, após 9 de junho de 2005.

No que concerne ao recurso do autor, observo que a sentença deu adequada solução à lide, não cabendo à ré arcar com os cursos dos honorários contratuais da execução fiscal, nem com os demais gastos, encargos os quais a parte assume ao postular em juízo. Para os demandantes que não possuam condições de arcar com as custas de advogado é garantido pelo Estado o direito de contar com a Defensoria Pública da União.

 Em relação aos danos morais, descabida a banalização da garantia constitucional, a causa de obrigação de indenizar somente poderá ser reconhecida se nítido e comprovado o gravame ofensivo ao direito personalíssimo. Não basta o mero incomodo ou uma contrariedade; é preciso que o ato lesivo atinja a subjetividade da parte, ferindo-a em seu sentimento de honra e dignidade

No caso, tem-se que, de fato, foi promovida execução contra o autor. Mas o alegado dano é fundado em fatos documentáveis e não há nos autos nada a indicar que isso lhe tenha acarretado efetivo prejuízo, como, por exemplo, vedações a celebração de contratos ou restrições de crédito.

Sem a comprovação de transtornos sérios e efetivos em sua vida ou significativo abalo moral ou emocional não há como concluir pela ocorrência do prejuízo, porque a mera cobrança de tributo, por si só, é insuficiente para causar dano moral, na esteira de vasta jurisprudência. 

Assim, apesar do evidente transtorno, não há provas ou indícios dos alegados prejuízos ao autor.

Conforme preceitua o art. 373, I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), é ônus da parte autora apresentar, com a inicial, suficiente prova documental do dano alegado, situação que não se verifica neste feito.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da União Federal para declarar prescrito o direito da autora à repetição de indébito e nego provimento ao recurso da autora, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação da União em honorários, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

Tendo em vista a existência de disposição específica na Lei nº 9.099/95, não se aplicam subsidiariamente as disposições contidas no art. 85 da Lei nº 13.105/2015, razão pela qual condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor atribuído à causa, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, com a ressalva de que nas hipóteses em que foi concedido benefício de assistência judiciária gratuita, ou em que tal pedido ainda não foi apreciado e deve ser deferido pela simples alegação da parte de que não tem condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98 do Código de Processo Civil.

É como voto.