RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001780-22.2020.4.03.6315

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: VANESSA DOS SANTOS ALEXANDRINO

Advogado do(a) RECORRIDO: PEDRO TOMAZ BERENGUER PAES - SP433693

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991).

A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991).

Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26, II, da Lei 8213/1991).

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86), ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).

“Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em “Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”.

“É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, resumida no verbete da Súmula 27,  “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei 8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais” (PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU 10/11/2016).

Caso concreto. Da concessão do benefício de auxílio-doença. O recurso não pode ser provido neste capítulo. A sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, com acréscimos. O benefício de auxílio-doença é devido à parte autora. De acordo com o laudo médico judicial, a parte autora apresenta incapacidade total e temporária para o desempenho de suas atividades profissionais habituais. Indagado sobre a data de início da incapacidade, em resposta ao quesito 5 do laudo, o perito concluiu: “5. É possível determinar a data de início da incapacidade? R. Em 2018, devido Transtorno esquizofreniforme. Aparentemente esteve incapaz em 2012 devido Epilepsia”. Ato contínuo, instado a prestar esclarecimentos, afirmou que “em 2017 a parte autora não havia recuperado a capacidade laborativa em função da Epilepsia” (evento 51).

O preenchimento do requisito da qualidade de segurada na data de início da incapacidade fixada pelo perito, bem como a questão atinente à coisa julgada em relação à patologia epilepsia foram bem resolvidas pela sentença:

De acordo com o laudo médico-pericial, a parte autora está incapacitada para as atividades laborativas, sendo sua incapacidade caracterizada como total e temporária, com previsão de reavaliação em 08 meses.

A data do início da incapacidade (DII) foi fixada pelo perito em “2018, devido Transtorno esquizofreniforme”.

Posteriormente, por meio de laudo complementar (anexo 51) o perito apresentou os seguintes esclarecimentos: “Em atenção ao requerido esclareço que em 2017 a parte autora não havia recuperado a capacidade laborativa em função da Epilepsia”.

Com efeito, infere-se que nas perícias administrativas (anexo 20) foi constatada a existência de incapacidade em decorrência de enfermidade classificada na CID 10 como G-40 – epilepsia, o que justificou a concessão do benefício NB 31/ 549.741.327-3 entre 31/01/2011 a 25/01/2017.

Os requisitos de carência e de qualidade de segurada foram atendidos, considerando o mencionado período em gozo do benefício.

Considerando que o trânsito em julgado da sentença de improcedência proferida nos autos do processo 0007506-79.2017.4.03.6315 ocorreu em 16/07/2018, entendo que é devido o benefício por incapacidade temporária a partir de 17/07/2018 – dia seguinte à data do trânsito em julgado.

No tocante às alegações do INSS (anexo 53), entendo que em situações envolvendo benefícios de incapacidade é perfeitamente possível haver mudança na situação fática, que se dá pela superveniência de agravamento da enfermidade existente, não cabendo a aplicação da coisa julgada.

Nos termos do artigo 60, § 9º, da Lei 8213/91, o benefício cessará após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data da efetiva concessão ou reativação (DIP), exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, hipótese em que o benefício não poderá ser cessado sem a realização de perícia.

Cumpre acrescentar que a sentença transitada em julgado, proferida nos autos 0007506-79.2017.4.03.6315, que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício de auxílio-doença por ausência de incapacidade tem como premissa laudo pericial consistente em exame médico realizado em 20/12/2017. Ou seja, transitou em julgado a questão de que até 20/12/2017 não havia incapacidade para o trabalho.

A sentença proferida nestes autos, ao reconhecer a incapacidade total e temporária a parte de 2018 não tem como violar a coisa julgada, porque não afirmou a existência de incapacidade para data anterior à da perícia médica produzida na demanda anterior. Trata-se de incapacidade superveniente à perícia produzida na demanda anterior.

A situação que autoriza a concessão e manutenção de benefício previdenciário por incapacidade é de trato sucessivo. Trata-se de coisa julgada rebus sic stantibus, mantida enquanto presentes os mesmos fatos. Se há fatos novos a revelar a recuperação da capacidade para o trabalho, não há coisa julgada, por ser diversa a realidade na relação jurídica previdenciária, de trato sucessivo no tempo. Nesse sentido dispõe o CPC: “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Está claro no laudo pericial, fundamentadamente, que a parte autora apresenta incapacidade em razão de epilepsia e transtorno esquizofreniforme. A sentença, amparada nas conclusões do laudo médico pericial, que afirma que a incapacidade da parte autora decorre não só da epilepsia, mas também da patologia transtorno esquizofreniforme, esta iniciada no ano de 2018, considerou o trânsito em julgado da sentença de improcedência proferida nos autos do processo 0007506-79.2017.4.03.6315 (ocorrido em 16/07/2018) e fixou o termo inicial do benefício por incapacidade a partir de 17/07/2018, dia seguinte à data do trânsito em julgado.

De igual modo, não assiste razão ao INSS sobre a perda do requisito da qualidade de segurado em 15/09/2017. O prazo de seis meses previsto no artigo 15, inciso VI, da Lei 8.213/1991 é inaplicável ao caso concreto, em que a parte autora gozou de benefício por incapacidade de entre 31/01/2011 a 25/01/2017 (NB 31/ 549.741.327-3).

Caso concreto. Da data de cessação do benefício. O recurso deve ser provido neste capítulo, a fim de fixar a data da cessação do benefício de acordo com o prazo para recuperação estabelecido pelo perito judicial.

Segundo o perito, o prazo estimado para a parte autora recuperar as condições de votar a exercer a atividade habitual é de oito meses, a contar da data da avaliação pericial (em 29/10/2020).

O prazo assinalado na sentença não apresenta relação com o quadro de saúde da parte autora nem ostenta amparo técnico, embasado em critério científico afirmado no laudo médico pericial, que é documento apto para revelar a manutenção ou não da incapacidade para o trabalho e o tempo de recuperação. A recuperação da aptidão para o trabalho não tem qualquer relação com a data da implantação do benefício.

Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício (artigo 60, § 8º, da Lei 8.213/1991, na redação da Lei 13.457/2017).

Na ausência de fixação desse prazo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 (artigo 60, § 9º, da Lei 8.213/1991, na redação da Lei 13.457/2017).

De resto, a sentença foi proferida na vigência das alterações introduzidas na Lei 8.213/91 pela Lei 13.457/2017. A norma extraível dos textos legais em questão aplica-se imediatamente aos julgamentos realizados sob sua vigência que fixarem prazo de duração do auxílio-doença. Trata-se de normas de organização e procedimento, cuja incidência e aplicabilidade é imediata aos julgamentos realizados pelo Poder Judiciário sob sua vigência. Normas processuais têm incidência imediata. Elas não podem ser afastadas sem que sejam declaradas inconstitucionais.

Se não declarada a inconstitucionalidade da norma decorrente dos textos normativos relativos ao prazo de duração do auxílio-doença, introduzidos pelas MP’s 739/2016 e 767/2017, esta convertida na Lei 13.457/2017, apenas há duas possibilidades para o juiz, considerados os limites semânticos da nova redação: i) sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício; ii) na ausência de fixação desse prazo, o benefício deverá cessar, por força de lei, depois de decorrido o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação ao INSS.

O segurado dispõe do prazo de 15 dias anteriores à data de cessação do auxílio-doença para requerer sua prorrogação, nos termos do inciso I do § 2º do artigo 304 da Instrução Normativa 77/2015, da Presidência do INSS.

Não há inconstitucionalidade material nos referidos dispositivos. O estabelecimento de prazo estimado de duração do auxílio-doença ou, na falta de fixação de prazo, sua cessação após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, não afronta a cobertura previdenciária para os casos de doença, garantida no inciso I do artigo 201 da Constituição do Brasil. Primeiro, porque permanece em vigor a cobertura pelo auxílio-doença, se presente incapacidade temporária, com duração no tempo que for necessário para a reocupação do segurado, tempo esse estimado no laudo pericial. Segundo, porque, na ausência de fixação do prazo no laudo pericial e na sentença, o benefício permanecerá em manutenção por 120 dias. Terceiro, porque, em qualquer caso, se o segurado requerer a sua prorrogação ao INSS, será novamente submetido a perícia médica, podendo o benefício ser prorrogado. Assim, não há nenhuma afronta à cobertura previdenciária. Não cabe ao Poder Judiciário emitir juízos morais para corrigir o legislador nem ingressar na análise do mérito de argumentos de deliberação sobre critérios de conveniência e oportunidade.

É certo que o artigo 479 do CPC dispõe que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Assim, para poder desconsiderar as conclusões do laudo pericial, o juiz deve observar o método científico utilizado pelo perito e somente pode desconsiderar o laudo pericial quando restar evidenciado que não é predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Ocorre que estes juízes da Turma Recursal não procederam ao exame médico da parte autora com base em método científico, para poderem desconsiderar as conclusões do laudo pericial. Tampouco está comprovado que o laudo pericial adotou metodologia que não é aceita pela medicina. Daí por que os juízes necessitam da opinião de um perito para fundamentar julgamento com base em critérios técnicos. Não cabe ao juiz emitir opinião pessoal, com base em critérios discricionários, em tema que só pode ser resolvido com conhecimentos técnicos ou científicos. Não procede a afirmação corrente de que o juiz é “o perito dos peritos”. Em tema que exija conhecimentos técnicos ou científicos, não existe nenhuma margem de discricionariedade para o juiz formar seu convencimento, ainda que motivado. Seria uma mera opinião pessoal, que, como qualquer outra, poderia estar certa ou errada. O novo CPC limitou a possibilidade de desconsideração, pelo juiz, das conclusões do laudo pericial: para fazê-lo deve observar o método científico, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Fora dessa limitação, sem a observância do método científico imperam a arbitrariedade, o solipsismo e o decisionismo, que atentam contra a democracia e, portanto, são inaceitáveis.

Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 414.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 14/11/2013); “Ao Tribunal a quo não é dado valer-se apenas de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, elemento probatório esse indispensável à comprovação do grau de lesão e da redução da capacidade laborativa do acidentado. 2. A matéria não está atrelada ao exame de provas, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias, mas sim à revaloração do conjunto probatório dos autos, razão pela não qual não há falar em incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 30.10.2007, DJ de 26.11.2007). “Não pode o Tribunal a quo valer-se tão-somente de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, conforme claramente ocorreu no caso dos autos” (AgRg no AG 622.205/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJ de 2/8/2005). “No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 414.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 14/11/2013). “[A] diretriz resultante da interpretação conjunta dos arts. 131 e 436, Código de Processo Civil, permite ao juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe dá a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes, nem lhe confere a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão” (REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 26/03/2013).

Evento 72: prejudicado o pedido da parte autora, ante a alteração da data da cessação do benefício. O cumprimento da sentença deve ocorrer no primeiro grau, ante os princípios da celeridade e economia processual que norteiam este Juizado Especial Federal.

Recurso do INSS parcialmente provido para fixar em 29/06/2021 o prazo de duração do auxílio-doença e estabelecer que sua prorrogação dependerá de requerimento administrativo da parte autora ao INSS, nos termos do inciso I do § 2º do artigo 304 da Instrução Normativa 77/2015, da Presidência do INSS, pedido esse poderá ser formulado no prazo de 15 dias da publicação deste acórdão, porquanto efetivada depois de terminado o prazo previsto na IN 77/2015, a fim de não surpreender a parte com prazo retroativo e de impossível cumprimento. Sem honorários advocatícios porque não há recorrente integralmente vencido (artigo 55 da Lei 9.099/1995; RE 506417 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil.