RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003272-58.2020.4.03.6312

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOSE RENATO RIBEIRO DOS SANTOS

Advogados do(a) RECORRIDO: RODOLFO FERNANDO DE LIMA - SP429168-A, CONRADO DE MORAIS - SP434030-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, importante destacar que o Decreto nº 10.410/20 alterou o Decreto nº 3.048/99 e passou a denominar o benefício de aposentadoria por invalidez de “aposentadoria por incapacidade permanente” e o benefício de auxílio-doença de “auxílio por incapacidade temporária”.

No entanto, no direito previdenciário deve ser aplicado o princípio do tempus regit actum, ou seja, devem ser aplicadas as normas vigentes ao tempo da ocorrência do fato gerador do benefício (vide RE 415454/SC - STF).

Pois bem.

A r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

No mérito, a r. sentença assim decidiu:

“(...)

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência de 12 contribuições mensais, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, a não ser que, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, já fosse portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59 c/c 25, inciso I, da Lei 8.213/91).

Já a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida (12 meses), será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição (artigo 42 c/c 25, inciso I, da Lei 8.213/91).

E o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (artigo 86 da Lei 8.213/91).

O direito à percepção do benefício de auxílio-doença depende, assim, da concorrência de três requisitos: a qualidade de segurado, o cumprimento da carência, se for o caso, e a incapacidade laboral total e temporária. Já a aposentadoria por invalidez requer os mesmos requisitos, apenas devendo a incapacidade ser total e permanente.

E o auxílio-acidente, de natureza não-acidentária, pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a qualidade de segurado e a redução da capacidade laboral. Não é demais ressaltar, a propósito, que a concessão do benefício de auxílio-acidente independe de carência, a teor do disposto no artigo 26, inciso I, da Lei 8.213/91.

Da incapacidade

No que toca à incapacidade, na perícia médica realizada em 25/01/2021 (laudo anexado em 27/01/2021) e perícia complementar (laudo anexado em 08/03/2021), o perito especialista em ortopedia concluiu que a parte autora está incapacitada parcial e permanentemente para o labor, com necessidade de uma reabilitação profissional. Fixou a data do início da incapacidade em novembro de 2019 (respostas aos quesitos 4.1, 5, 6, 8, 9, 11 e 12 – fls. 02-03 do laudo pericial).

A incapacidade parcial sugere apenas uma redução da capacidade de exercício daquele ofício, trabalho ou profissão, não indicando, no momento, um impedimento físico total para o seu exercício.

Noutras palavras, o segurado poderá desempenhar aquela mesma atividade laborativa, mas isso demandará um esforço maior de sua parte.

No presente caso, o perito deixa claro que: “(...) O periciando informou que sofreu acidente de carro quando houve fratura luxação de punho esquerdo sendo necessária uma osteossíntese de ossos do carpo esquerdo causando limitação e algia aos movimentos de flexão e extensão deste seguimento por especialista de mão na cidade de São Paulo. Após tratamento cirúrgico foi encaminhado ao INSS e permaneceu com auxilio doença até julho de 2020. Relata que está sem condições de retornar na função que exerce atualmente. Atualmente não está fazendo uso de medicação e quando tem algia faz uso de mioflex. Foi realizado exame físico do periciando e considerando sua idade, grau de escolaridade e função exercida, observa-se que o mesmo tem importante limitação de punho esquerdo, apresenta uma incapacidade parcial e permanente, necessitando de um processo de reabilitação profissional” (quesito 1, fl. 02, laudo pericial) (grifo nosso).

Conclui-se, portanto, que a parte autora está incapacitada total e temporariamente para o labor desde novembro de 2019, podendo ser reabilitada profissionalmente, conforme sugerido pelo perito judicial, cabendo ao INSS verificar a possibilidade da parte autora participar de processo de reabilitação profissional.

Da qualidade de segurado

No que toca à manutenção da qualidade de segurado, diz o artigo 15 da Lei 8.213/91 que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

“I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.”

No caso do artigo 15, § 1º, da Lei 8.213/91, se o segurado já tiver vertido mais de 120 contribuições, o prazo é ampliado para 24 meses e, em sendo o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho, o prazo é acrescido de mais de 12 meses (§ 2º), ou seja, num total de 36 meses.

No tocante aos requisitos qualidade de segurado e carência, o extrato do CNIS, anexado em 07/06/2021 (evento 37), demonstra que a parte autora manteve vínculos empregatícios, dentre outros, pelos períodos de 06/03/2017 até 01/11/2017 e de 13/11/2017 e última contribuição em 07/2019, cumprindo assim os referidos requisitos na data de início da incapacidade, em novembro de 2019.

Considerando que o magistrado está adstrito ao pedido formulado na inicial, nos termos do art. 141 do CPC, a parte autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxíliodoença a partir de 22/09/2020, dia seguinte à cessação administrativa do NB 632.299.302-3, descontados valores recebidos a título de auxílio-doença, se for o caso.

Da fixação da DCB.

A Lei de Benefícios passou a prever expressamente que o auxílio-doença concedido na via administrativa ou judicial terá, sempre que possível, prazo determinado (art. 60, § 8º).

De pronto, ressalto que tal alteração legislativa se aplica imediatamente inclusive aos benefícios requeridos e mantidos anteriormente à sua vigência, não havendo direito adquirido ao regime jurídico anterior, pois, à semelhança do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à incidência imediata do prazo decadencial para benefícios concedidos anteriormente à sua vigência, as regras atinentes à manutenção e cessação não integram 'o espectro de pressupostos e condições para a concessão do benefício - sendo um elemento externo à prestação previdenciária -, não se pode exigir a manutenção de seu regime jurídico' (RE 626489, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-184 DIVULG 22- 09-2014 PUBLIC 23-09-2014), de modo que seriam reguladas pelo novo quadro normativo vigente.

Em suma, diante do novo regramento legal, é devida a fixação da data de cessação do benefício com base na estimativa feita pela perícia - ou na falta dessa, em 120 dias, facultando-se ao segurado o direito de requerer a sua prorrogação na via administrativa ao final de tal prazo.

Considerando as particularidades de cada caso, este Juízo tem fixado prazo para cessação de benefício com base no prognóstico desenhado pelo perito. Tal procedimento se ancora no § 8º do artigo 60 da LBPS: Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação do auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

Portanto, tendo em vista que o perito concluiu que a incapacidade da parte autora é passível de um processo de reabilitação profissional, entendo que o prazo de 1 (um) ano é razoável para que a parte autora obtenha uma melhor qualificação profissional. Assim sendo, a fixação prévia da DCB do benefício no prazo estipulado é medida plausível que se impõe.

O benefício é devido até 25/01/2022 (um ano após a realização da perícia judicial), exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, no prazo de 15 (quinze) dias que anteceder a cessação do benefício, conforme disposto no artigo 60, § 9º (parte final) da citada lei.

Analisando as alegações do INSS (petições anexadas em 29/01/2021 e 17/03/2021), não há que se falar em improcedência da ação por não comprovação da incapacidade, pois observo que a parte autora trabalha em canteiro de obras que exige esforço físico, fica exposta ao sol e poeira. De acordo com a CTPS anexada aos autos, atualmente o autor está registrado como encarregado de obras, entretanto, na prática, realiza serviço de pedreiro.

Assevero, ainda que o laudo complementar foi claro e conclusivo ao informar que para a função de pedreiro, motorista de ônibus e calceteiro observam-se limitações que justificam a inclusão em programa de reabilitação profissional, considerando também que se trata de pessoa jovem (37 anos) e grau de escolaridade (ensino médio). Entendo, portanto, que a inclusão em programa de reabilitação profissional é medida que se impõe.

Caberá ao INSS, dentro de sua administração, promover processo de reabilitação profissional, conforme sugerido pelo perito judicial. Ressalto que, o processo de reabilitação fica a cargo do INSS e é realizado de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas e financeiras, bem como as condições locais do órgão.

Analisando as alegações da parte autora (petições anexadas em 27/01/2021 e 12/03/2021), constato que o perito concluiu que a parte autora está incapaz parcial e permanentemente para o labor, podendo ser reabilitada profissionalmente. Assim, como a parte autora poderá exercer outra função, inviável a concessão de aposentadoria por invalidez, considerando que a conclusão da perícia foi incapacidade parcial e permanente e não incapacidade total e permanente.

Ressalto, outrossim, que a sugestão do perito não obriga a autarquia a incluir o autor em programa de reabilitação profissional.”

Em complemento à r. sentença e, de acordo com o laudo pericial, restou claro que o autor tem incapacidade total para suas atividades habituais e deve ser reabilitado para novas funções. Ainda que tenha exercido, durante sua vida laboral, atividades que, em tese, seriam compatíveis com suas limitações, constato que, de acordo com a carteira de trabalho apresentada, ditas atividades foram exercidas há mais de 5 anos, o que, portanto, não afasta a necessidade de processo de reabilitação a ser realizado pelo réu, observadas não só as limitações físicas do autor, como a sua experiência e grau de escolaridade.

O artigo 46 combinadamente com o § 5º do artigo 82, ambos da Lei nº 9.099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

Ademais a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a adoção dos fundamentos contidos na sentença pela Turma Recursal não contraria o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

O parágrafo 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”

O dispositivo legal prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Sendo assim, considerando que a r. sentença recorrida bem decidiu a questão, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte ré.

Condeno o Recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, nos quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da causa), nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.