RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001736-65.2018.4.03.6317

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: LENILTON DE SOUZA PAIXAO

Advogado do(a) RECORRENTE: FERNANDO FOCH - SP223382-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Incialmente, não conheço do segundo recurso interposto (197365430) tendo em vista a ocorrência de preclusão consumativa. O autor havia interposto recurso momentos antes (197365429).

De qualquer forma, o pedido recursal é o mesmo.  

Da Atividade Especial

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou por mais de 25 anos em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

Da conversão do tempo especial em comum

A conversão do tempo especial em normal tem por finalidade o acréscimo compensatório em favor do segurado, de acordo com o fator de conversão, tendo em vista a sua exposição a agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas não durante todo o período de contribuição.

O direito à conversão do tempo especial em comum está previsto no art. 57, §§3º e 5º da Lei n. 8.213/91, estando assegurado constitucionalmente, conforme o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1069632/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011.

A legislação a ser aplicada, no que concerne aos requisitos e comprovação da atividade especial é aquela vigente na data da prestação do serviço, ao passo que, em relação ao fator de conversão, é àquele vigente na data do requerimento, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOB O RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.    1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.    2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108375/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Inicialmente, era suficiente a mera previsão nos quadros anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79, enquadrando a atividade como especial pela categoria profissional. A partir da Lei 9.032/95 passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário específico. Dessa forma, é possível o enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional até 28/04/1995, apenas.

A partir de 29/04/1995, no entanto, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (exceto para o agente nocivo ruído).

A partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97 que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário preenchido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

Ainda a título de orientações gerais, cabe registrar que, a partir de 01/2004, o documento que comprova, em tese, a exposição de agente nocivo, consoante reclamado no § 1.º do art. 58 da Lei 8.213/1991, é o perfil profissiográfico profissional, o qual dispensa a obrigatoriedade da apresentação do laudo técnico individual para as demandas da espécie, desde que regularmente preenchido, uma vez que o PPP é elaborado com base em dados constantes naquele.

Para ser considerado válido, seu preenchimento deve ser feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial, nos termos do disposto na IN INSS/PRES Nº 77/2015, art. 264, §4º.

Cumpre também consignar que, em relação aos períodos laborados anteriores a 1.º de janeiro de 2004, o PPP poderá substituir não só os demais formulários exigidos até 11/12/1997, mas também o laudo técnico a partir desta data.

DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA

Vale ressaltar inicialmente que em relação aos equipamentos de proteção, a regulamentação legal somente pode ser aplicada ao período trabalhado após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, de 14/12/1998, que estabeleceu a exigência de informações acerca da eficácia dos equipamentos no laudo pericial que embasa o PPP. Neste sentido, precedentes do E. TRF 3 (AC 00088654620124036119, Nona Turma, rel. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/11/2013).

O E. STF também adotou entendimento de que a eficácia demonstrada do EPI exclui a nocividade do agente, impossibilitando a consideração do período como especial (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.335/SC, j. 04/12/2014).

No entanto, no referido julgamento, o STF fixou duas teses distintas, que servem para o reconhecimento de tempo de serviço sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física, que servem à concessão de aposentadoria especial (aos 25 anos de atividade) ou para a conversão do tempo especial para tempo comum, a ser utilizada na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A primeira tese faz referência ao uso de EPI (equipamento de proteção individual) sugerindo que se comprovadamente houve o uso eficaz do EPI não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial.

Diz o STF: “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.”

No entanto, especificamente em relação ao ruído, entendeu o Supremo Tribunal que, a despeito do uso de EPI de forma eficaz, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”

Em relação ao uso do EPC (Equipamento de Proteção Coletivo) deve ser dispensado o mesmo tratamento, pois se trata, inclusive, de proteção mais ampla do trabalhador.

Do entendimento acima exposto, extrai-se que de acordo com as normas vigentes, a declaração do uso de EPI eficaz – exceto no caso do ruído - nos laudos, formulários e PPP afasta a caracterização da atividade como nociva. Tais documentos e as condições de trabalho que reproduzem estão sujeitos à fiscalização do Poder Público, principalmente do INSS e MTE. Por essa razão, gozam de presunção de veracidade, até que se demonstre o contrário.

Vale ressaltar que cabe ao empregador fiscalizar o uso adequado dos EPIs e EPCs, podendo o trabalhador que tenha laborado em condições diversas das declaradas pelo empregador exigir deste os documentos que demonstram o cumprimento das exigências de da Norma. Tratando-se de fatos cujo meio de prova idôneo é documental, tais documentos devem acompanhar a petição inicial, salvo comprovada recusa do empregador em fornecê-las, sendo o caso de o autor requerer diligências do Juízo.

DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE

Por fim, para o reconhecimento do trabalho como especial, a exposição há que ser habitual e permanente. Habitual significa exposição diária àquele agente. Permanência significa que durante toda a jornada o autor esteve exposto aos agentes nocivos. Há quebra de permanência quando o autor exerce algumas atividades comuns e atividades consideradas especiais em uma mesma jornada de trabalho.

No entanto, o enquadramento do tempo de serviço não pode ser afastado de plano apenas com base na ausência de informações no PPP sobre a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo. É preciso aferir caso a caso, com base na descrição da atividade exercida pelo segurado, se a exposição ao agente nocivo constituía aspecto intrínseco e indissociável do exercício da referida atividade, hipótese em que o enquadramento deve ser admitido.

DA EXTEMPORANEIDADE DOS LAUDOS E AVALIAÇÕES TÉCNICAS

Acerca da extemporaneidade dos laudos e PPPs, comumente invocada pelo INSS para desconstituir o valor probante de tais documentos, descabem suas alegações.

Ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc). Neste aspecto, importante assentar que a constatação de agentes nocivos em período posterior à época da atividade, mantidas em geral as condições desta, faz presumir a existência de tais agentes no passado, já que, tendo-se em vista a evolução tecnológica, as condições de trabalho eram minimamente as mesmas. Neste sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. (...) 2. O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP supre, para fins de inativação, a necessidade de apresentação de formulário específico e de laudo técnico, unindo-os em um único documento. Por tal razão, uma vez identificado, no PPP, o engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial, em substituição ao laudo pericial. 3. O fato de o laudo pericial/técnico/PPP não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.” (TRF4 5007688-84.2012.404.7104, SEXTA TURMA, Relator ÉZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 25/04/2017)

Por fim, cumpre citar a Súmula 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

DA ATIVIDADE DE VIGILANTE

A previsão de enquadramento para os bombeiros, investigadores e guardas, consoante item 2.5.7 do Anexo I ao Decreto 53.831/64, era prevista pela legislação: “2.5.7 - EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA. - Bombeiros, Investigadores, Guardas - Perigoso - 25 anos - Jornada normal”.

De acordo com a jurisprudência à qual me filio, a atividade de vigilante/vigia é considerada especial até 28/04/1995, por analogia à função de guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa.

A Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula nº 26: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.

Referido enunciado foi aprovado pela TNU em 07/06/2005, cujos precedentes tiveram por fundamento o uso de arma de fogo na condição de vigilante (em equiparação a atividade profissional de guarda – que é sempre armado), para o fim de infirmar o enquadramento da atividade como perigosa.

Ocorre que, mesmo após a nova redação dada ao artigo 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, a qual deixou de mencionar atividades penosas, insalubres ou perigosas, e passou a tratar de agentes nocivos, químicos, físicos biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde do segurado, a TNU e parte da jurisprudência, passou a entender que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se ficar demonstrado que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento, mantendo o posicionamento com base em precedente do STJ sobre periculosidade resultante de eletricidade, reiterando a tese de que “é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva”.

Quanto ao uso da arma de fogo, a TNU já havia decidido a questão, impondo como requisito essencial para reconhecimento do tempo especial a comprovação do porte de arma de fogo, cito:

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE USO DE ARMA DE FOGO. JURISPRUDÊNCIA DA TNU PACIFICADA. QUESTÃO DE ORDEM Nº. 13. 

1. O acórdão recorrido não reconheceu atividade especial durante o período em que o falecido esposo da autora desempenhou a função de vigilante, entre 01.03.1971 a 31.07.1972; 05.09.1972 a 28.02.1973 e 05.02.1979 a 16.08.1982, porque ele não utilizava arma de fogo. 

2. A Recorrente arguiu a contrariedade do acórdão com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Citou acórdãos paradigmas no sentido de que a atividade de vigilante é especial, sem se manifestar, todavia, se o uso de arma de fogo é imprescindível para o enquadramento por categoria profissional. 

3. Os julgados do STJ, e também a Súmula 26 da TNU (A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64), pressupõem genericamente que a atividade de vigilante é perigosa, mas não se manifestam especificamente sobre a necessidade, ou não, de uso de arma de fogo para caracterizar a atividade como perigosa. 

4. A jurisprudência da TNU está pacificada no sentido de que o vigilante precisa comprovar o uso habitual de arma de fogo em serviço para poder ser equiparado ao guarda e, por conseguinte, enquadrar-se no Código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. O que caracteriza a atividade do guarda como perigosa é o uso de arma de fogo. Se o vigilante não comprova o porte habitual de instrumento dessa natureza, a equiparação com o guarda não se justifica. Eis um julgado que exemplifica o entendimento consolidado nesta Turma: 

‘PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. VIGILANTE. EQUIPARAÇÃO COM A ATIVIDADE DE GUARDA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SENTIDO OPOSTO. CONHECIMENTO DO INCIDENTE QUE TRATA DE TEMA JÁ JULGADO NA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM N. 20. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À TURMA DE ORIGEM, PARA READEQUAÇÃO DO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Pedido de uniformização interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. 2. Autos concernentes ao pedido de concessão de aposentadoria reconhecimento de tempo especial, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação processada sob o rito do Juizado Especial Federal. 3. Acórdão lavrado pela 2ª Turma Recursal de São Paulo cujo resultado foi desprover o recurso de sentença ofertado pela autarquia. 4. Pedido tempestivamente apresentado. 5. Existência, na Turma Nacional de Uniformização, de posição majoritária e consolidada a respeito da essencialidade do porte de arma de fogo para configurar a periculosidade da atividade de vigia. 6. Necessidade de uniformização da posição jurisprudencial como forma de concretização do princípio da igualdade. 7. Conhecimento e parcial provimento do pedido de uniformização interposto pela autarquia previdenciária. 8. Determinação de remessa dos autos à Turma Recursal de origem, para readequação do julgado. (PEDIDO 2004.61.84.224202-3, Rel. Juíza Federal Vanessa Vieira de Mello, DOU 23/09/2011). Grifo nosso.’

5. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado na Turma Nacional de Uniformização. Nesse caso, aplica-se a Questão de Ordem nº 13 da TNU: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido”. 

6. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011. 

7. Incidente não conhecido.

No entanto, recentemente o E. STJ, em julgamento em incidente de uniformização (PET 10679), afastou a necessidade exclusiva do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, permitindo que tal conclusão seja concretamente extraída de outros dados referentes à prestação do serviço, avaliados através da documentação válida juntada ao processo, nos termos seguintes:

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO.

1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.

2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade.

7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.” (STJ, PET 10.679/RN, Primeira Seção, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 22/05/2019 – data do julgamento).

Assim, sintetizando a questão a respeito do reconhecimento da especialidade do labor do vigilante, em conformidade com a jurisprudência atual, tem-se que:

• Até 04/03/1997: enquadramento por categoria profissional, no item 2.5.7, do Decreto nº 53.831/64, equiparando vigilante e vigia a guarda, bastando apresentação da CTPS descrevendo o exercício de tais atividades; 
• A partir de 05/03/1997: comprovação do agente periculosidade, com ou sem uso de arma de fogo, com laudo técnico ou PPP, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 

Passo ao caso concreto.

Transcrevo a análise do conjunto probatório tal qual constou na sentença:

“ No caso dos autos, em consonância com o aditamento anexado ao evento 9 dos autos, pretende o autor sejam os períodos de 18.03.99 a 05.02.01 (Power Segurança e Vigilância Ltda.), de 23.05.00 a 13.06.03 (Vanguarda Segurança e Vigilância Ltda.) e de 26.09.02 a 06.06.17 (Fundação do Bem Estar do Menor) enquadrados como especiais em razão do exercício da atividade de vigilante, pela categoria profissional, afirmando que tal atividade “dispensa a necessidade de comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal, e não da sujeição do segurado ao agente agressivo”.

De saída, acerca da categoria profissional do vigilante, com base no simples enquadramento profissional, somente é possível reconhecer a especialidade do labor até 28/04/1995, com fulcro no item 2.5.7 do Anexo do Decreto 53.831/64 (bombeiros, investigadores, guardas) e da Súmula n. 26 da TNU, a seguir reproduzida:

Súmula n. 26 da TNU: "A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64."

Sobre a conversão em período posterior a 28/04/1995, após acirrada celeuma acerca da necessidade ou não do uso de arma de fogo para o reconhecimento da especialidade do labor de vigilante, o Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento do Tema Repetitivo n. 1.031, pacificou a questão, assentando a tese de que o uso de arma de fogo não é requisito indispensável para o reconhecimento da especialidade, conforme segue:

Tema Repetitivo n. 1031 - STJ: "É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à Lei n. 9.032/1995 e ao Decreto n. 2.172/1997, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova, até 05 de março de 1997, e, após essa data, mediante a apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar permanente, não ocasional nem intermitente, exposição ao agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado" (REsp 1831371/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado 09/12/2020)

Contudo, embora o STJ tenha dito não ser conditio sine qua non o uso de arma de fogo para o reconhecimento da especialidade do labor de vigilante, a Corte Superior assentou que o segurado deverá comprovar a nocividade de sua atividade, por qualquer meio de prova, entre a vigência da Lei 9.032/1995 até 05/03/1997 e, a partir de tal data, “mediante a apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar permanente, não ocasional nem intermitente, exposição ao agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado", ressaltando-se, portanto, não ser possível presumir a nocividade apenas com base na categoria profissional, visto que tal regramento foi revogado em 1995.

Desta feita, ao excluir o critério objetivo do porte de arma de fogo como determinante para o reconhecimento da especialidade, o STJ passou a exigir que a análise de periculosidade/especialidade ocorra de forma mais casuística, caso a caso, com base nas provas materiais carreadas aos autos, obrigando, assim, a que os segurados apresentem prova material demonstrando a existência de risco à sua integridade física, logo, não havendo lugar para qualquer tipo de presunção de periculosidade tomando por base o mero exercício da atividade de vigilante.

No caso dos autos, relativamente aos períodos pleiteados no anexo n. 09, o autor apresentou tão somente cópia de sua carteira de trabalho demonstrando ter exercido a função de vigilante (anexo n. 18, fls. 12/13), insuficiente à comprovação da exposição permanente, não ocasional nem intermitente, à periculosidade.

Assim, os interregnos indicados não são passíveis de enquadramento como tempo especial.

Vale dizer que o autor não pleiteou o enquadramento do interregno de 09/09/1998 a 16/06/2000, à vista dos pedidos formulados na inicial e dos períodos indicados no anexo n. 9.

E ainda que houvesse formulado tal pedido, há que se observar que apesar de o PPP informar que, no exercício da atividade de vigilante, o autor portava arma de fogo (anexo n. 18, fl. 24), a empresa deixou de informar o respectivo profissional responsável pelas condições ambientais, fator impeditivo à comprovação da alegada especialidade em se tratando de período posterior a 05/03/1997 (Tema 1031 do STJ e Tema 208 da TNU).”(destaquei)

A despeito das alegações recursais, observo que a matéria ventilada em sede recursal foi devidamente analisada pelo juízo de primeiro grau e não merece reparo, restando confirmada pelos próprios fundamentos.

Afasto a alegação de nulidade por cerceamento de defesa.

Incialmente, destaco que alegação do autor é genérica, não menciona a empresas ou períodos envolvidos, sequer discrimina quais empresas deveriam ser oficiadas, pois ainda ativas das quais deveria ser realiza perícia por similaridade, pois encerraram sua atividades.

Destaco que um dos períodos foi laborado na antiga FEBEM (Fundação Estadual do Bem Estar do Menor), hoje Fundação Casa.

O autor também não comprovou recusa das empresas em fornecer a documentação.

O tema, inclusive, já havia sido apreciado na origem (evento 197365388) com a seguinte fundamentação:

“Indefiro o pedido de prova pericial a cargo do Juízo, eis que, nos termos da lei previdenciária (art. 58, § 1º, Lei 8213/91), a prova da insalubridade se faz por meio de formulário, com base em laudo expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sendo ônus da empresa a correta manutenção da documentação (§§ 3º e 4º, art 58).

Eventual retificação do PPP, se o caso, deve ser proposta no Juízo competente (art 114 CF), não sendo a Justiça Federal o órgão a tanto.

Quanto ao pedido de expedição de ofício aos representantes das empresas para obtenção de documentos, destaco que cabe à parte autora as diligências para obtenção da documentação que entender necessária à instrução da demanda, somente sendo o caso de expedição de ofício por este Juízo na hipótese de recusa infundada da expedição do documento por parte do representante legal (art. 373 do CPC).” (destaquei)

Aliás, o autor, logo após tal decisão, juntou petição que dá a entender que a conversão, em síntese, se dava por enquadramento por grupo profissional:

“ Atento São Paulo Serviços de Vigilancia Patrimonial Eireli. - VIGILANTE - Aatividade especial, enquadrada por grupo profissional, dispensa a necessidade de comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal, e não da sujeição do segurado ao agente agressivo.

Estrela Azul Serviços de Vigilância Segurança e Transporte de Valores LTDA - VIGILANTE - A atividade especial, enquadrada por grupo profissional, dispensa a necessidade de comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal, e não da sujeição do segurado ao agente agressivo.

Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - - VIGILANTE -Aatividade especial, enquadrada por grupo profissional, dispensa a necessidade de comprovação da exposição habitual e permanente ao agente nocivo, porquanto a condição extraordinária decorre da presunção legal, e não da sujeição do segurado ao agente agressivo.”

 De qualquer forma, como já destacado, o presente recurso interposto é genérico, e não suporta o pedido de expedição de ofício ou realização de perícia por similaridade.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno a parte autora, recorrente vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, ficando suspensa a execução enquanto for beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.