O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia do e.Relator, acompanho a divergência lançada pelo e.Desembargador Federal Wilson Zauhy.

Diante da obrigatoriedade de observância do entendimento firmado pelo E.STF no Tema 942, é cabível a possibilidade de conversão do tempo exercido como especial sob regime estatutário em tempo comum, com acréscimo de 40%, até a entrada em vigor da EC 103/2019.

Assim, nego provimento às apelações.

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Admissibilidade da apelação

As apelações são próprias e tempestivas, razão pela qual delas conheço.

O autor, servidor público federal, ajuizou ação ordinária em face da União em que pretende o reconhecimento do tempo de serviço por ele prestado na Universidade Federal da Bahia sob condições especiais, referente ao período em que se submeteu ao regime da CLT no cargo de professor; o reconhecimento tempo de serviço por ele prestado no INPE sob condições especiais, tanto no regime celetista quanto no estatutário, no cargo de pesquisador; a conversão do tempo de atividade especial em tempo comum sob o fator de conversão 1,40; a averbação nos assentos funcionais e a revisão da aposentadoria, com pagamento das diferenças devidas desde a data da concessão administrativa da aposentadoria.

Narra o autor, servidor público federal, lotado no INPE no cargo de pesquisador, que exerceu as seguintes atividades especiais:

a) Universidade federal da Bahia, no cargo de professor visitante e professor, no período de 01.11.1970 a 31.12.1973, perfazendo um total de 3 anos e 2 meses;

b) primeiro registro no INPE de 15.10.1979 a 11.12.1990 (período celetista), na função de Pesquisador, perfazendo um total de 11 anos, 1 mês e 29 dias;

c) segundo registro no INPE de 12.12.1990 a 17.06.2004 (período estatutário) como Pesquisador, perfazendo um total de 13 anos, 6 meses e 8 dias.

Afirma que a atividade de professor visitante e de professor desempenhada na UFBA é considerada atividade penosa, devendo ter o acréscimo do fator multiplicador 1,4.

Afirma que no período em que laborou no INPE como pesquisador titular sempre laborou em atividades que colocavam em risco sua saúde, considerada a exposição ao agente radiação ionizante, fazendo jus à contagem de tempo especial, devendo o período celetista acrescido do fator de conversão pelo fator 1,40.

Aduz ainda que possui tempo de licença prêmio não gozada 1 ano e 6 meses, já computados em dobro.

Informa que foi aposentado compulsoriamente aos 70 anos de idade em 17.06.2004, com proventos proporcionais de 28/35 avos.

Alega que, somando o tempo de serviço especial o sob o regime da CLT e sob o regime estatutário, convertido para o comum, com a contagem da licença-prêmio não gozada em dobro, o requerente já teria em 16/12/1998, isto é, antes da vigência da EC 20/98, mais 32 anos, 10 meses e 14 dias de tempo consolidado, podendo aposentar-se com proventos proporcionais (32/35 avos) antes da EC 20/98.

Narra que o autor laborou até 17.06.2004 o total de 40 anos, 5 meses e 25 dias

Por meio da sentença de fls. 97/101, o pedido do autor foi julgado procedente para determinar à União que proceda à revisão da aposentadoria da parte autora desde a data do início do benefício, devendo considerar como tempo especial, sujeito à conversão em tempo comum pelo fator 1,4 os seguintes períodos: (a) Universidade Federal da Bahia: períodos de 01/11/1970 a 30/06/1973 e de 01/07/1973 a 31/12/1973; (b) Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE: períodos de 15/10/1979 a 11/12/1990, de 12/12/1990 a 16/12/1998, de 17/12/1998 a 19/12/2003 e de 20/12/2003 a 17/06/2004. Condenada a União ao pagamento das prestações atrasadas.

Na sessão de julgamento de 30.10.2018, a Primeira Turma desta Corte não conheceu do agravo retido, deu provimento ao reexame necessário e deu parcial provimento à apelação da União para declarar a nulidade da sentença, determinando-se o retorno dos autos ao Juízo de origem a fim de que se determine a regularização do polo passivo e o regular prosseguimento do feito, ao ponderar que, consoante o atual entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores e desta Corte Regional, a contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em comum, é de competência exclusiva do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Com o retorno dos autos ao juízo de origem, em 25.02.2019 foi determinada a citação do INSS, que apresentou contestação em 13.06.2019.

Após regular processamento, o Juiz a quo proferiu nova sentença julgando parcialmente procedente o pedido, para assegurar ao autor o direito à contagem, como tempo especial, dos períodos trabalhados na UFBA de 01.11.1970 a 31.12.1973 e no INPE de 15.10.1979 a 13.05.2002, com a conversão de todo o tempo especial em comum pelo fator 1,40, condenando o INSS a expedir certidão de tempo de serviço do período de atividade especial celetista (01.11.1970 a 31.12.1973 e 15.10.1979 a 11.12.1990) com conversão para o tempo comum, pelo fator 1,40, e condenando a União a proceder a averbação da certidão de tempo de serviço nos assentos funcionais do servidor e a converter o período de atividade especial estatutário (12.12.1990 a 13.05.2002) em tempo comum, com acréscimo de 40%, revisando o valor da aposentadoria desde a data da concessão (17.06.2004), com pagamento das parcelas atrasadas.

Da alegação de ausência de prévio requerimento administrativo

O INSS sustenta a falta de interesse de agir, nos termos do julgamento do RE 631.240, considerada a ausência de prévio requerimento administrativo para a expedição da certidão de tempo de serviço e quanto ao pedido de reconhecimento como especial dos períodos trabalhados antes de 02/08/2007.

A questão relativa à necessidade de requerimento administrativo para os processos judiciais envolvendo a concessão ou o restabelecimento de benefício previdenciário restou definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240, com repercussão geral reconhecida, estabelecendo, ainda, as regras de transição para as ações distribuídas até 03/09/2014.

No entanto, é de se observar que, a despeito de a ação ter sido ajuizada em 2006, o INSS foi citado em 20.05.2019, tendo apresentado contestação em 13.06.2019, em que postulou a improcedência do pedido da parte autora, e caso haja julgamento procedente, e dele decorrendo a obrigação de se conceder benefício, a declaração da prescrição quinquenal de eventuais diferenças devidas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.

Como se observa, o INSS deixou de questionar o interesse processual no momento oportuno, conforme determina o artigo 337, XI, do CPC, restando caraterizada a preclusão.

Da preliminar de ilegitimidade da União

Conforme mencionado por esta Primeira Turma quando do julgamento da apelação interposta pela União na sessão de julgamento de 30.10.2018, “a legitimidade passiva da União Federal se mostra clara no caso concreto, eis que a averbação do tempo de serviço reconhecido como especial durante o período trabalhado sob o regime jurídico único é de sua exclusiva competência.”

Da inclusão do INSS no polo passivo

A União sustenta a nulidade da inclusão de ofício do INSS no polo passivo da demanda, por violação ao princípio da inércia da jurisdição e estabilização da lide, sustentando a impossibilidade de alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento do processo.

A preliminar de nulidade é de ser rejeitada.

A determinação de regularização do polo passivo da demanda decorreu de entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores e desta Corte Regional, no sentido de que a contagem de tempo de serviço prestado em atividade especial no regime celetista e sua posterior conversão em comum são de competência do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e que, considerando que o pedido deduzido na inicial é no sentido de que seja reconhecido como especial o período trabalhado pelo Autor no Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais - INPE, inclusive no que tange ao interregno sob a regência das normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, convertendo-o em comum, bem como o tempo trabalhado na Universidade Federal da Bahia (de 01.11.1970 a 31.12.1973) e que a União Federal proceda à respectiva averbação do tempo de serviço apurado, verifica-se claramente a existência de um litisconsórcio passivo necessário, nos termos do artigo 114 do Código de Processo Civil de 2015

Acrescente-se que, devidamente intimada, a União não se insurgiu em relação ao acórdão que reconheceu o litisconsórcio passivo necessário (fl. 175).

Da preliminar de carência de ação

Sustenta a União a ausência de interesse jurídico quanto ao pedido de aposentadoria especial à luz do art. 57 da Lei n. 8.213/91, considerada a decisão proferida nos autos do Mandado de Injunção nº 918/DF impetrado pelo SINDCT, que garantiu aos servidores a análise obrigatória do pedido de concessão de aposentadoria especial, à luz do art. 57 da Lei n. 8.213/91, de modo que o autor é carecedor de interesse-necessidade, tendo em vista que não houve solicitação de tal pedido na esfera administrativa e, consequentemente, nenhuma resistência da Administração à pretensão em causa.

O interesse processual, segundo parte considerável da doutrina processualista, revela-se no binômio necessidade/utilidade.

Prelecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery que existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 700).

Consoante alguns doutrinadores, a indigitada condição da ação traduz-se, na verdade, em um trinômio, composto por necessidade/utilidade/adequação.

A respeito, reputo conveniente transcrever os abalizados apontamentos de Humberto Theodoro Júnior:

Localiza-se o interesse processual não apenas na utilidade, mas especificamente na necessidade do processo como remédio apto à aplicação do direito objetivo no caso concreto, pois a tutela jurisdicional não é jamais outorgada sem uma necessidade, como adverte Allorio. (...) O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

(Curso de Direito Processual Civil, v. 1, 40ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 52)

No que concerne à ação de concessão de aposentadoria especial, não há que se falar em falta de interesse de agir na hipótese em que a parte interessada não logra êxito em obter administrativamente a aposentadoria pretendida. Existe, nesse caso, a real necessidade de provocar o Poder Judiciário para obtenção de um resultado útil através da tutela pretendida.

A parte autora requereu administrativamente a certidão de tempo de serviço para fins de aposentadoria, tendo sido expedida certidão em 17.05.2002 do qual se extrai que não foi efetuada a contagem do tempo especial, para fins de concessão da aposentadoria especial ou para possibilitar a conversão do tempo especial em comum (fl. 33).

Ademais, a própria parte ré sustentou em sua contestação a vedação legal de aposentadoria especial a servidor público submetido ao regime jurídico (fls. 60/61).

Acrescente-se que o mandado de injunção n. 918/DF foi protocolado pelo SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS NA ÁREA DE CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO VALE DO PARAÍBA - SINDCT apenas em 26.11.2008, tendo sido concedida a ordem em 04.06.2009, com trânsito em julgado em 13.06.2014, de modo que à época da propositura da ação, não havia determinação judicial que garantia aos filiados à entidade sindical o direito de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Rejeito a alegação de falta de interesse processual, ao argumento de inexistência de pretensão resistida, porquanto a resistência em juízo, desde o início, e também na fase recursal revela a contrariedade ao pedido e torna desnecessário qualquer pronunciamento administrativo.

Impossibilidade jurídica do pedido/separação de poderes

Observo que não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido se o pedido formulado não é expressamente vedado em lei, tampouco em violação a princípio da separação de poderes ou da reserva legal ou mesmo ofensa à súmula 339/STF, corroborada pela súmula-vinculante n. 37/STF, já que não se trata de concessão de aposentadoria com fundamento no princípio da isonomia, mas reconhecimento da conversão do tempo especial em comum com fundamento na interpretação da lei e da Constituição.

Com efeito, pretendendo a parte autora a concessão da aposentadoria com proventos integrais com a conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, "o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial que deu cumprimento a norma constitucional auto-aplicável, não ofende os princípios da separação dos poderes e da estrita legalidade, nem contraria a Súmula 339/STF" (AI n. 276786-AgR, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1ª Turma, DJ 25/04/2003, p. 35).

Nesse sentido:

Agravo regimental. Se o artigo 40, § 4º, é auto-aplicável, é ele que serve de base para fazer-se a extensão por ele determinada, sem qualquer choque com a Súmula 339 que diz respeito á isonomia em que essa circunstância não ocorre. E, pela mesma razão, não ocorre ofensa aos princípios da separação dos Poderes e da estrita legalidade, porquanto, ao aplicar a norma constitucional auto-aplicável, não está o Judiciário exercitando função legislativa nem está deixando de dar observância á lei que, no caso, é a própria Constituição. Agravo a que se nega provimento. (STF, AI n. 185106-AgR, Relator Ministro MOREIRA ALVES, DJ 15/08/1997, p. 37040).

Da prescrição

Alega a União a ocorrência da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito dos períodos que antecedem a inicial, ao argumento que a demanda deveria ter sido proposta dentro do prazo previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32, vez que a pretendida revisão da aposentadoria de proporcional, computando o tempo especial prestado em condições perigosas/insalubres, tem como marco inicial a data de quando a pretensão poderia ser exigida.

Argumenta que a ação foi ajuizada há mais de cinco anos do ato de que poderia exigir a averbação, impondo-se o reconhecimento da prescrição da pretensão relativa ao fundo de direito, não se tratando de mera ação declaratória de direito preexistente ou de relação jurídica de trato sucessivo referente à simples conversão e averbação de tempo de serviço, mas de revisão do ato de aposentadoria.

Rejeito a alegação de prescrição quinquenal, considerado que o servidor foi aposentado compulsoriamente com proventos proporcionais em 17.06.2004, conforme portaria 1087 de 17.06.2004, publicado no DOU de 18.06.2004 (fl. 23) e ajuizou a demanda objetivando o reconhecimento do tempo laborado na UFBA e no INPE como em condição especial e a consequente revisão da aposentadoria.

Consoante certidão de tempo de serviço de fls. 33, a data de 17.05.2002, foi usada para efeitos de contagem de tempo de serviço, pois o servidor continuava a trabalhar no INPE.

O servidor formulou os seguintes pedidos:

a) reconhecimento do período em que laborou na UFBA sob o regime celetista, como tempo de trabalho exercido sob condições especiais;

b) reconhecimento do período em que laborou no INPE sob o regime celetista, como tempo de trabalho exercido sob condições especiais;

c) reconhecimento do período em que laborou no INPE sob o regime estatutário, como tempo de trabalho exercido sob condições especiais;

d) conversão de todo tempo especial em tempo comum pelo fator 1,40;

e) contagem em dobro de 9 meses de licença-prêmio não gozada;

f) concessão da aposentadoria com proventos proporcionais, pelas regras anteriores à EC 20/98.

Da conversão do tempo especial em comum exercido sob o regime celetista

O STF firmou o entendimento em sede de repercussão geral no sentido de que o servidor público possui direito adquirido à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, referente ao período celetista anterior à instituição do regime jurídico único. Confira-se o precedente:

Administrativo. Contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres. Período anterior à instituição do regime jurídico único. Direito adquirido. Ratificação da jurisprudência firmada por esta suprema corte. Existência de repercussão geral.
(RE 612358 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 13/08/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 26-08-2010 PUBLIC 27-08-2010 EMENT VOL-02412-06 PP-01217 RDECTRAB v. 18, n. 208, 2011, p. 11-16 )

Quanto à conversão do tempo especial em comum no regime jurídico único do servidor público, a jurisprudência consolidada do Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a existência de direito à conversão do tempo de serviço prestado em atividades especiais no regime celetista, relativo a período anterior à transposição para o regime estatutário, para fins de aposentadoria pelo regime estatutário federal:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. ATIVIDADE INSALUBRE. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA EFEITOS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE DE CONTAGEM ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ.

1. O servidor público, ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal, para fins de aposentadoria estatutária" (AgRg no REsp nº 799.771/DF, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 7/4/2008).

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 939.997/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. ATIVIDADES INSALUBRES. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o servidor público, ex-celetista, que tenha exercido atividade laboral em condições insalubres, possui direito à contagem especial desse período de trabalho para fins de aposentadoria.

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem foi categórico em reconhecer que o impetrante exerceu o cargo de agente penitenciário estadual no período compreendido entre 24 de novembro de 1986 e 9 de maio de 1990, na Secretaria de Estado e Justiça do Estado do Paraná, sob regime celetista, situação, inclusive, reconhecida em título executivo judicial transitado em julgado, de modo que a recusa na averbação do tempo de serviço especial prestado justifica a concessão da segurança.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1566891/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016)

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO.

1. Aclaratórios conhecidos como agravo regimental, pela evidenciada pretensão infringente, como medida de economia processual.

2. O servidor público federal ou estadual ex-celetista, que, antes da transposição para o regime estatutário, prestou serviços em condições especiais, tem direito à contagem recíproca do tempo de serviço prestado nestas condições, para efeito de aposentadoria estatutária.

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento.

(EDcl no REsp 988.463/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO PRINCIPAL IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. AFASTAMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.

1. Afasta-se o óbice na Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal quando, no recurso especial, o fundamento principal do acórdão recorrido foi enfrentado.

2. O servidor público federal ou estadual ex-celetista, que, antes da transposição para o regime estatutário, prestou serviços em condições especiais, tem direito à contagem de tempo, com incidência do fator de conversão, conforme a legislação previdenciária à época em que exerceu referidas atividades. Precedentes do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no RMS 13.257/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTAGEM DE ATIVIDADE ESPECIAL POR SERVIDOR EX-CELETISTA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há omissão no acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, tal como ocorrido no presente caso. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por intermédio das duas Turmas que integram a Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas, penosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. 3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 27.954/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013)

Na verdade, o caso dos autos é exatamente de servidor que prestava serviços sob o regime celetista anteriormente ao advento do regime jurídico único dos servidores da União, de sorte que o direito à conversão já se encontra pacificado até mesmo no âmbito administrativo, consoante a Instrução Normativa nº 1, de 19 de julho de 2004 da AGU:

Art. 1º Não se recorrerá de decisão judicial que reconhecer o direito à averbação do tempo de serviço prestado, em condições perigosas ou insalubres, pelo servidor que se encontrava sob a égide do regime celetista quando da implantação do Regime Jurídico Único.

No mesmo sentido, registro a Súmula n. 66 da Turma Nacional de Uniformização (TNU):

Súmula nº 66/TNU: O servidor público ex-celetista que trabalhava sob condições especiais antes de migrar para o regime estatutário tem direito adquirido à conversão do tempo de atividade especial em tempo comum com o devido acréscimo legal, para efeito de contagem recíproca no regime previdenciário próprio dos servidores públicos.

Também destaco o entendimento dos Ministros Marco Aurélio e Luis Roberto Barroso quando da edição da Súmula Vinculante nº 33:

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - (...) Eu entendo que a vedação à contagem do tempo ficto não proíbe o cômputo diferenciado de tempo de serviço prestado sob condições especiais, pois, a meu ver, de tempo ficto não se trata. O artigo 40, § 10, a meu ver, destina-se a proscrever a contagem como tempo de contribuição, e evitar que eles abusem, de férias, férias não gozadas, licenças, ou seja, contar tempo não trabalhado.

Por outro lado, ao afirmar que o âmbito do dever constitucional de legislar estaria restrito à concessão do direito à aposentadoria, e não à averbação, o Tribunal adotou, a meu ver, uma lógica do tudo ou nada. Ou o servidor possui tempo integral para a aposentadoria especial, por exemplo, vinte e cinco anos, ou de nada valerá o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde e à integridade, por exemplo, por vinte anos. Isso porque o servidor impedido de contar tal período de forma diferenciada terá de completar o tempo de serviço necessário à aposentadoria como se sempre tivesse trabalhado em condições não prejudiciais. Por exemplo: tratando-se de servidor do sexo masculino, que tenha trabalhado vinte anos em atividade especial, a conversão pelo fator 1,4 resultaria em vinte e oito anos, faltando sete para a aposentadoria. Do contrário, não podendo adotar o multiplicador, ele precisaria trabalhar mais 15 anos para completar os 35 anos de contribuição, e, portanto, 8 anos a mais. E eu considero que esta é uma consequência injusta do modo como nós temos decidido. E acho que essa interpretação é contrária ao 40, § 4º, da Constituição, que exige a adoção de critérios e requisitos diferenciados, para a concessão de aposentadoria, aos servidores cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade. Portanto, eu entendo aplicável o artigo 57, § 5º, até porque, não há motivo razoável para diferenciar, neste particular, como ressaltado da tribuna, os trabalhadores da iniciativa privada dos servidores públicos, restringindo-se aos primeiros o direito à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço especial.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vossa Excelência me permitiria?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pois não.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Creio que o que direi irá ao encontro do que colocado por Vossa Excelência. O § 12 do artigo 40 da Constituição Federal preceitua: § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. Como apontou Vossa Excelência, não há fator de discriminação socialmente aceitável para ter-se a conversão do tempo quanto aos trabalhadores em geral, e não se ter, atraída a maior perplexidade, a conversão no tocante aos servidores públicos.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO -

Exatamente. Muito grato, e acho que a referência de Vossa Excelência ao § 12 reforça, sim, o meu argumento." saber se é aplicável ao servidor público o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III, 10 e 12, da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de outros benefícios previdenciários.

Como bem observado pelo Ministro Marco Aurélio no MI 3.564, não se trata de tempo ficto, e sim de adicional constitucionalmente previsto para compensar o dano efetivamente sofrido:

Cheguei mesmo a dar exemplo de situação concreta em que, até data próxima do implemento dos 25 anos para a aposentadoria especial, o prestador dos serviços esteja em ambiente nocivo à saúde e que seja desviado para setor não nocivo à saúde. Perde o direito à contagem proporcional do tempo, à contagem diferenciada? Para mim, a resposta é negativa, sob pena de esvaziar-se o objetivo da norma, de dar vantagem àquele que acabou sacrificando a própria saúde ao prestar os serviços. Não se trata de contagem ficta de tempo, mas de realidade havida.

Dessa forma, correta a decisão do juízo a quo que reconheceu a possibilidade de reconhecimento do tempo de atividade especial prestado sob o regime celetista, e a respectiva conversão para o tempo comum.

Quanto à alegação da União de que não há direito adquirido ao regime de contagem de tempo de serviço, verifico que o juiz a quo ponderou que direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais:

"A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

Para contagem do tempo de serviço, a norma aplicável é sempre aquela vigente à época da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador exerceu atividades laborativas em condições adversas e a lei vigente naquele momento permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado."

Com efeito, encontra-se consolidado na jurisprudência dos Tribunais superiores que o servidor que estava vinculado ao regime celetista que conferia o direito à contagem de tempo especial para fins de aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único, Lei nº 8.112/90, não perdeu o tempo de serviço prestado anteriormente, por já ter se integrado ao seu patrimônio jurídico.

É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que os servidores públicos têm direito adquirido à conversão em especial do tempo de serviço prestado sob o regime celetista. Não diverge desse entendimento o Superior Tribunal de Justiça, conforme decisão proferida em sede de recurso especial representativo de controvérsia, submetido ao rito do art. 543-C, parágrafo 1º, do CPC, TJ (Quinta Turma, AgRg no Resp 1108375/PR, rel. Min. JORGE MUSSI, v.u., DJe de 25/05/2011).

Da conversão do tempo especial em comum no regime jurídico único

Quanto à conversão do tempo especial em comum no regime jurídico único do servidor público, é de se consignar que a edição da Súmula Vinculante nº 33 do STF, bem como as orientações jurisprudenciais acerca da aposentadoria especial do servidor público, não dão ensejo à conversão do tempo especial em comum, laborado sob o regime jurídico da Lei 8.112/90.

Com efeito, e à luz dos entendimentos por ora firmados na Suprema Corte, inviável acolher-se o pedido autoral de conversão do tempo especial estatutário em tempo comum para a concessão de aposentadoria ao servidor público civil.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OMISSÃO LEGISLATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No entendimento da jurisprudência do STF, aplica-se o art. 57, da Lei 8.213/1991, no que couber, apenas à concessão de aposentadoria especial dos servidores públicos, ante a falta de Lei Complementar específica, não se aplicando à hipótese de conversão de tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. 2. Agravo regimental interposto em 03.09.2014 a que se nega provimento.

(ARE-AgR-segundo 818552, EDSON FACHIN, STF.)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR ACERCA DA CONTAGEM DIFERENCIADA POR TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR SERVIDORES PÚBLICOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A concessão do mandado de injunção, na hipótese do art. 40, § 4º, da Lei Fundamental, reclama a demonstração pelo Impetrante do preenchimento dos requisitos para a aposentadoria especial e a impossibilidade in concrecto de usufruí-la ante a ausência da norma regulamentadora. 2. O alcance da decisão proferida por esta Corte, quando da integração legislativa do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB/88, não tutela o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. 3. Não tem procedência injuncional o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado pelo Impetrante em condições insalubres por exorbitar da expressa disposição constitucional. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido.

(MI-AgR 5516, LUIZ FUX, STF.)

Ementa: MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, APLICAÇÃO DAS NORMAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, a omissão legislativa na regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição, deve ser suprida mediante a aplicação das normas do Regime Geral de Previdência Social previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Ainda, o STF tem competência para apreciar os mandados de injunção impetrados por servidores públicos municipais, estaduais e distritais. Fundamentos observados pela decisão agravada. 2. Agravo regimental desprovido.

(MI-ED-AgR 3876, TEORI ZAVASCKI, STF.)

Ementa: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Embargos de declaração, recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.

(MI-ED 1208, RICARDO LEWANDOWSKI, STF.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 33 DO STF. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Nada obstante seja cabível reclamação por violação à súmula vinculante, tem-se que o caso dos autos não fornece suporte fático para a incidência da Súmula Vinculante 33 do STF. 2. Não há, até o presente momento, em controle concentrado ou em Súmula Vinculante, decisão desta Corte admitindo a conversão de tempo de serviço especial em comum, quando exercido por servidor público vinculado a regime próprio de previdência social. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), observado o disposto no art. 1.021, §5º, CPC.

(Rcl-AgR 27045, EDSON FACHIN, STF.)

Essa igualmente é a orientação deste TRF-3ª Região:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO IMPRÓPRIO A RECURSO DE APELAÇÃO (ART. 1012, § 4º, DO CPC). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2. A União Federal formulou pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra sentença que reconheceu à parte autora o direito a conversão de tempo de serviço especial em comum no período de 1991 a 2002, em razão do desempenho de atividade insalubre, bem como o consequente pagamento da remuneração devida nesse período e a concessão de aposentadoria. 3. A orientação do STF firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição da República, não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial (súmula vinculante nº 33). 4. Inobstante o STF, no julgamento do Mandado de Injunção n. 880, tenha determinado a observância do disposto no artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/1991, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, o Autor busca o reconhecimento de um direito distinto, qual seja, o direito à conversão de tempo especial em comum, com o acréscimo de 40%, quando é expressamente vedada no serviço público a contagem de tempo ficto. (...). 7. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, nega-se provimento ao agravo interno.

(SUSAPEL 00013839520174030000, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS SOB REGIME ESTATUTÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO INSALUBRE EM COMUM. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 33 DO STF. 1. A Súmula Vinculante 33 admite o cômputo de tempo de serviço especial aos servidores públicos estatutários apenas para a finalidade de concessão de aposentadoria prevista no caput do art. 57 da Lei 8213/91. Nessa hipótese, o tempo de contribuição é reduzido para 15, 20 e 25 anos, e deve ser integralmente adquirido em condições especiais. 2. Nos termos do entendimento do STF, aos servidores públicos estatutários permanece vedada a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, ante a proibição da contagem de tempo ficto no âmbito do RPPS. 3. Caso concreto em que autor - servidor público inicialmente regido pela CLT, cujo vínculo posteriormente foi transformado em estatutário - não pleiteia a concessão da aposentadoria especial, mas sim a averbação do tempo especial, com a respectiva aplicação do fator de conversão, em relação a período laborado sob regime estatutário, não se configurando a presença de direito líquido e certo. 4. Apelação não provida.

(Ap 00093962920114036100, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/11/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim, não há que se falar em conversão do tempo especial em comum relativo ao período estatutário.

Dessa forma, é de se negar o pedido de conversão do tempo especial em comum relativo ao período estatutário, de 12.12.1990 a 17.06.2004.

Da aposentadoria especial do servidor público

Apela União sustentando que, na ausência de lei complementar disciplinando as atividades de risco do servidor público, não há como se proceder à contagem especial do tempo de trabalho prestado sob condições insalubres ou perigosas, não se admitindo a aplicação por analogia da legislação previdenciária comum (Lei n. 8.213/91). Não assiste razão ao apelante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

Ademais, cumpre consignar que se encontra pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária.

Confira-se:

Súmula Vinculante 33: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica"

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Atividade insalubre. Período trabalhado sob regime celetista. Contagem. Possibilidade. Transposição para o regime estatutário. Manutenção das condições de insalubridade após a mudança de regime. Aposentadoria especial. Aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. 2. No tocante ao período posterior, a orientação do Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se apliquem à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo regimental não provido.

(RE-AgR 683970, DIAS TOFFOLI, STF.)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO TEMPO SERVIÇO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO REGIME GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de norma regulamentadora da previsão contida no art. 40, §4º, da Constituição Federal, editou a Súmula Vinculante nº 33, a qual determina que sejam aplicadas ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial. (...). 5. Agravo retido a que se dá provimento para conceder ao autor os benefícios da Justiça Gratuita. Apelação a que se nega provimento.

(AC 00003166520034036118, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, para a concessão da aposentadoria especial do artigo 40, §4º, III, da CF, devem ser observados os requisitos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e as normas vigentes à época do requerimento administrativo.

No entanto, conforme mencionado acima, para a concessão da aposentadoria especial, deve ser computado somente o tempo de atividade especial.

Do reconhecimento de atividade especial

O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

Destarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado:

Súmula nº 49 da TNU: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

4. O rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto.

5. Hipótese em que a Corte de origem consignou: "Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço".

6. O exame das questões trazidas no Recurso Especial demanda revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)

Dessa forma, a comprovação do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria especial é feita da seguinte forma:

a) até a edição da lei 9.032/95 (até 28/04/1995): reconhecimento do tempo de serviço especial com base no enquadramento na categoria profissional do servidor, de acordo com o rol de atividades consideradas penosas, insalubres e perigosas, previsto nos decretos regulamentadores;

b) do advento da Lei 9.032/95 até a Lei 9.528/1997 (de 29/04/1995 a 09/12/1997): necessidade de comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente, não ocasional nem intermitente, mediante preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030;

c) após o advento da lei n. 9525/97: necessidade de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente, não ocasional nem intermitente, por meio de laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

A Orientação Normativa MPOG/SRH n. 16, de 23 de dezembro de 2013, estabelece em seu artigo 10, §2º que a simples percepção do adicional de periculosidade não comprova, por si só, que o servidor exerceu atividade no serviço público federal em condições especiais para o fim de concessão da aposentadoria especial, o que deve ser demonstrado documentalmente:

Art. 10. A caracterização e a comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor à época do exercício das atribuições do cargo ou emprego público.

§1º O reconhecimento de tempo de serviço público prestado sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, dependerá de comprovação do exercício das atribuições do cargo ou emprego público nessas condições, de modo permanente, não ocasional ou intermitente.

§2º Não será admitida prova exclusivamente testemunhal ou apenas a comprovação da percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade ou gratificação por trabalhos com Raios-X ou substâncias radioativas para fins de comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - AÇÃO CIVIL COLETIVA - CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - APELO E REMESSA OFICIAL, TIDA COMO INTERPOSTA, IMPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA.

1. Sentença que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 19 da Lei nº 4.717/65, com redação dada pela Lei nº 6.014/73.

2. Conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 33, "aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

3. Assim, até a vigência da Lei nº 9.032/95, para o reconhecimento do tempo de serviço especial era suficiente o mero enquadramento profissional, conforme o rol de atividades consideradas penosas, insalubres e perigosas, previsto nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo possível, ainda, a comprovação de tal situação, quando o serviço prestado pelo segurado não constar do referido rol de atividades, que é meramente exemplificativo. Com a Lei nº 9.032/95, no entanto, passou a ser obrigatória a comprovação do tempo de atividade especial por meio de formulários e, após o Decreto nº 2.172/97, por meio de laudo técnico, atestando a efetiva exposição aos agentes nocivos.

4. A percepção de adicional de localidade, por si só, não comprova o labor sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e consequente direito à contagem do tempo de serviço como especial.

5. Não estando a atividade exercida pelos filiados do autor incluída no rol de atividades previsto nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, e ausente prova de que, no exercício de suas atividades, estiveram eles expostos a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, em nível superior ao considerado tolerável, deve ser mantida a sentença recorrida, que julgou improcedente a ação civil coletiva.

6. Apelo e remessa oficial, tida como interposta, improvidos. Sentença mantida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1894469 - 0016469-52.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, julgado em 06/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2015)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ART. 71, DA LEI N.º 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 880. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. 1. A concessão do adicional previsto no art. 71 da Lei nº. 8.112/90 está condicionada à edição de regulamento. 2. Inexistente a regulamentação no âmbito da respectiva carreira, incabível o recebimento do adicional pretendido pelo servidor. 3. No julgamento do Mandado de Injunção nº 880 foi apurada a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos. Com isso, restou assentado que se aplicaria, então, a Lei nº 8.213 - que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social -, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. 4. Todavia, não foi reconhecido o direito à pretendida conversão de tempo especial em tempo comum, mas tão-somente à aposentadoria especial (se forem preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 8.213/91). (TRF4, AC 5046237-73.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 31/03/2016)

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE. ZONA DE FRONTEIRA. LEI-8270/91 . DEC-493/92. ART-20 PAR-2 , CF-88 . ISONOMIA. ART-39 PAR-1 CF-88. 1. A faixa de fronteira estabelecida no ART-20 PAR-2 da CF-88 , diz respeito à utilização a ocupação do território nacional. 2. A lei que autoriza benefício deve ser interpretada restritivamente. 3. A isonomia de que trata o ART-39 PAR-1 da CF-88 , excetua as vantagens decorrentes de local de trabalho. 4. A gratificação especial de localidade não se incorpora aos proventos de aposentadoria.unânime

(AC - APELAÇÃO CIVEL 1998.04.01.067221-0, JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, TRF4 - QUARTA TURMA, DJ 23/12/1998 PÁGINA: 675.)

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE. LEI N. 8.270/91, ART. 17, PARÁGRAFO ÚNICO, ALÍNEA "B". DECRETO N. 493/92, ART. 1º, § 4º. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 40, § 4º, VIGENTE À ÉPOCA, CF/88. ADIN N. 788/DF. 1. A alínea "b", do parágrafo único, do art. 17, da Lei nº 8.270/91, e o parágrafo quarto, do art. 1º, do Decreto nº493/92, que vedam, expressamente, o direito à incorporação, aos proventos de aposentadoria, da gratificação especial de localidade, atribuida aos servidores federais em exercício em zonas de fronteira e em determinadas localidades com condições de vida equivalentes, revelam-se constitucionais, pois não afrontam o disposto no art. 40, § 4º, vigente à época, da Constituição da República, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n. 773/DF. 2. Apelação improvida.À unanimidade, negou provimento à Apelação. Participaram do Julgamento os(as) Exmos(as) Sr.(as) Juízes JIRAIR ARAM MEGUERIAN e CARLOS MOREIRA ALVES.

(AC 0025592-57.1995.4.01.0000, JUIZA ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:18/09/2000 PAGINA:44.)

Do reconhecimento do período de magistério como atividade especial

Quanto ao reconhecimento do período de magistério como atividade especial, para adequada compreensão do tema, importa analisar o tratamento normativo dispensado no âmbito do RGPS.

A Lei n. 3807, de 26/08/1960, estipulou a aposentadoria especial nos seguintes termos:

[...]

Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

§1º A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do § 4º do art. 27, aplicando-se-lhe, outrossim o disposto no § 1º do art. 20.

§ 2º Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.

[...]

Da lei não constava nenhuma remissão específica aos professores, podendo-se concluir que a estes qualquer tratamento especial adviria do Regulamento.

O Decreto n. 53831, de 25/03/1964, viria prever no item 2.1.4 de seu anexo a aposentadoria para o professor após 25 anos de desempenho de magistério. Não havia ali distinção quanto ao nível de ensino ou quanto ao sexo do trabalhador.

No exercício de sua competência regulamentar, o Executivo editaria o Decreto n. 63230, de 10/09/1968, em cujos anexos não mais constava o magistério como trabalho penoso, nem se previa o direito à aposentadoria aos professores após 25 anos de atividade.

Na sequência foi editada a Lei n. 5890, de 08/06/1973, mantendo as linhas gerais da disciplina normativa da aposentadoria especial:

[...]

Art. 9º A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 5 (cinco) anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

§ 1º A aposentadoria especial consistirá numa renda mensal calculada na forma do 1º do artigo 6º, desta lei, aplicando-se-lhe ainda o disposto no § 3º, do artigo 10.

§ 2º Reger-se-á pela respectiva legislação especial a aposentadoria dos aeronautas e a dos jornalistas profissionais.

[...]

Afora a eliminação da idade mínima e a redução do tempo mínimo de contribuição, a aposentadoria especial não sofreu mudanças significativas, mantendo-se a delegação ao Executivo para identificar, por decreto, as atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

No exercício desta atribuição, o Executivo editou o Decreto n. 72771, de 06/09/1973, sem alterações significativas no que toca à aposentadoria especial, da qual alijados os professores desde 1968.

Tal situação se manteria até o advento do Decreto 77077, de 24/01/1976, consolidando a regulamentação previdenciária:

[...]

Art. 127 na forma do disposto no artigo 1º da Lei n.º 5.527, de 8 de novembro de 1968, as categorias profissionais que até 22 de maio de 1968 faziam jus à aposentadoria de que trata o artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, na sua primitiva redação e na forma do Decreto n.º 53.831, de 25 de março de 1964, mas que foram excluídas do benefício por força da nova regulamentação aprovada pelo Decreto nº 63.230, de 10 de setembro de 1968, conservam o direito a esse benefício nas condições de tempo de serviço e de idade vigentes naquela data.

[...]

O Decreto n. 83080, de 24/01/1979, repetiria a ressalva em seu artigo 64, ficando assim restabelecida a vigência do regulamento n. 53831/1964, com o enquadramento do magistério como atividade penosa.

Com isto, assegurava-se aos professores a aposentadoria após 25 anos de serviço, aposentadoria esta considerada especial, por se tratar de atividade definida como penosa no Decreto n. 53831/1964.

Nova mudança ocorreria em nível constitucional, com a Emenda n. 18, publicada no Diário Oficial da União em 09/07/1981.

Referida Emenda introduziria no texto da Constituição Federal de 1967 (já alterado pela EC n. 01/1969) o seguinte inciso:

[...]

Art. 165. A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos têrmos da lei, visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XX - a aposentadoria para o professor após 30 anos e, para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, com salário integral.

[...]

Ao alçar a aposentadoria do professor para o texto constitucional, a EC n. 18/1981 não fez qualquer alusão ao caráter penoso da atividade, antes presumido pelo Decreto n. 53831/1964.

Igualmente, não a definiu como especial, limitando-se a reduzir o tempo de serviço necessário à aposentadoria.

Assim, a partir de 09/07/1981, a aposentadoria dos professores deixou de ser uma aposentadoria especial, no sentido que a expressão assumia na lei previdenciária, passando a ser uma aposentadoria com exigência de tempo de serviço menor.

Nesse sentido, decidiu recentemente o Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Magistério. Aposentadoria. Tempo de serviço especial. Conversão em tempo de serviço comum. Impossibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. É firme o entendimento da Corte no sentido de que, para efeito de aposentadoria, não é possível a conversão do tempo de magistério em tempo de exercício comum. 2. Ressalva-se do entendimento apenas o período anterior à Emenda Constitucional 18/81, uma vez que nessa reside o marco temporal a partir do qual a aposentadoria do professor deixou de ser aposentadoria especial para caracterizar-se como espécie de benefício por tempo de contribuição, com o requisito etário reduzido. 3. Agravo regimental não provido. (RE n. 787582/AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, j. 26/08/2014, DJE 04/11/2014).

Desta feita, somente é possível reconhecer como especial a atividade de magistério vinculada ao RGPS até 08 de julho de 1981, véspera da publicação da EC n. 18/1981.

Note-se que à época o reconhecimento da especialidade se dava por enquadramento no item 2.1.4 do anexo do Decreto n. 53831/1964, dispensando prova técnica, por ser presumido o caráter penoso da atividade.

Verificada a especialidade do trabalho desempenhado, impõe-se a conversão do tempo de serviço, como vem reconhecendo o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MAGISTÉRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do STJ firmou posicionamento no sentido de que o professor faz jus à contagem do tempo de serviço prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência, considerando ter direito à conversão do tempo de serviço exercido no magistério como atividade especial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no ARESP n. 213260/RN, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, j. 06/11/2012, DJE 12/11/2012).

A definição dos fatores de conversão também é questão pacificada na jurisprudência, a partir de julgamento de recurso especial sujeito ao regime de recursos repetitivos pelo STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorrido e paradigma. 2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado esteva 'exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente', ao frio e a níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em revolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. 2. Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (RESP n. 1151363/MG, Relator Min. JORGE MUSSI, 3ª Seção, j. 23/03/2011, DJE 05/04/2011).

Vale lembrar que até a edição da EC n. 18/1981 não havia distinção entre sexos no que toca ao tempo para a aposentadoria, tendo o Decreto 53831/1964 fixado o tempo em 25 anos.

Este é o período a ser convertido em comum, respeitando-se a diferença entre o tempo exigido para homens (35 anos) e o exigido para mulheres (30 anos). Assim, os fatores de conversão deverão ser, respectivamente, de 1,4 e 1,2 a fim de manter a relação proporcional referida pelo STJ.

Como dito, a parte autora não formulou pedido explícito de expedição das certidões. Contudo, considerando que a certidão é mera comunicação de situação constante dos registros públicos, restaria infrutífero o reconhecimento do direito à contagem especial se esta não constasse das certidões a serem expedidas.

Nesse sentido já se posicionou o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE CONSIDERADA COMO ESPECIAL. CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. Na Certidão de Tempo de Serviço a ser emitida pela autarquia previdenciária deve constar o reconhecido tempo de serviço especial - atividade penosa, perigosa ou insalubre -, convertido em comum nos termos da lei, para que, posteriormente, possa ser computado reciprocamente com o tempo trabalhado no regime estatutário. 2. Decisão monocrática confirmada, agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RESP n. 449417/PR, Relator Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, 6ª Turma, j. 16/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 426).

Como dito alhures, a atividade de professor, portanto, era considerada penosa pelo Decreto n. 53831/1964 (Quadro Anexo, item 2.1.4), razão pela qual, o tempo de atividade correspondente era reconhecido como tempo especial.

A partir da publicação da Emenda Constitucional n. 18/1981 (DOU de 09/07/1981), o tempo de serviço de magistério não mais foi reconhecido como especial, para fins de conversão em tempo comum, mas apenas computado no tempo diferenciado para efeito de aposentadoria especial de professor.

Assim, não é possível considerar como especial o tempo de magistério exercido posteriormente à Emenda Constitucional n. 18, de 1981.

Ou o segurado beneficia-se da aposentadoria por tempo de contribuição de professor com a redução do tempo de serviço, em face do exercício exclusivo da atividade de magistério por, no mínimo, 25 anos, ou se aposenta por tempo de contribuição sem a redução constitucional do tempo, hipótese em que, embora admitido o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado na condição de professor até a data da Emenda Constitucional n. 18, de 1981, com a devida conversão para comum pela aplicação do fator correspondente, deve obedecer às regras gerais dispostas para tal benefício nos termos estipulados no art. 201, § 7º, inc. I, da Constituição Federal de 1988.

Frise-se que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 3772/DF, o STF, julgando-a parcialmente procedente, deu interpretação conforme ao §2º do art. 67 da Lei n. 9394, de 1996, acrescentado pelo art. 1º da Lei 11301, de 2006, para estabelecer como exercício da função de magistério, com vista à concessão de aposentadoria especial, não apenas a atividade desenvolvida em sala de aula (regência de classe), mas também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar, desde que exercidos em estabelecimentos de ensino básico e por professores de carreira (ADI 3772, Relator Min. CARLOS BRITTO, Redator p/ o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 29/10/2008, DJE 29/10/2009, p. 80).

Do caso dos autos

No caso em tela, o servidor pretendeu o reconhecimento como atividade especial do período trabalhado na UFBA (período de 01.11.1970 a 31.12.19730) e no INPE (período de 15.10.1979 a 11.12.1990 a 17.06.2004).

O Juiz a quo reconheceu como especial o período trabalhado pelo autor na UFBA de 01.11.1970 a 31.12.1973 e no INPE, de 12.12.1990 a 13.05.2002 (data da expedição do formulário DSS 8030).

Quanto ao período trabalhado na UFBA, o juiz sentenciante reconheceu como especial, nos seguintes termos:

No caso dos autos, pretende o demandante o reconhecimento como tempo especial dos períodos de 01.11.1970 a 31.12.1973, trabalhado como professor na UFBA, sob a égide da CLT.

A atividade do professor era prevista no Código 2.1.4 do Anexo ao Decreto n. 53.381/64. Em razão do caráter penoso da função, era exigido o tempo de serviço de 25 anos para aposentadoria.

Assim, o simples exercício da atividade de professor era suficiente para que o tempo de serviço fosse considerado especial, e não havia qualquer restrição com relação ao grau de ensino (fundamental, médio ou superior), tampouco com relação ao número mínimo de horas por aula.

Entretanto, em 30.06.1981 foi editada a Emenda Constitucional nº 18, que estabeleceu novas regras para a aposentadoria do professor. Deixaram de valer as regras previstas na legislação ordinária e, por consequência, a previsão da atividade como especial no Decreto nº 53.381/64.

Dispôs a EC nº 18/81, em seu artigo 2º:

“Art. 2º - O art. 165 da Constituição Federal é acrescido do seguinte dispositivo, passando o atual item XX a vigorar como XXI:

"XX - a aposentadoria para o professor após 30 anos e, para a professora, após 25 anos de efetivo exercício em funções de magistério, com salário integral."”

Percebe-se, assim, que a partir da promulgação da EC nº 18/81, que determinou que a aposentadoria do professor homem seria concedida somente após 30 anos de efetivo exercício em funções de magistério), não mais admissível falar-se em conversão do tempo de exercício de magistério.

Portanto, a referida emenda retirou a atividade de professor do rol das atividades especiais, tendo em vista a implementação de regra excepcional de aposentação para essa categoria, de modo que não cabe mais, após sua vigência, converter o período de exercício dessa atividade, como se fosse especial, para comum. Nesse sentido, julgado de nossa corte regional, cuja fundamentação adoto:

(...)

Porém, tal modificação no regramento da aposentadoria especial do professor somente se aplica ao exercício desempenhado a partir da promulgação da EC nº 18/81, em 30.06.1981. Assim, pode ser reconhecida como especial a atividade de professor exercida até esta data.

De acordo com a certidão de tempo de serviço expedida pela UFBA (ID 21366236, p. 30/32), o autor exerceu a função de professor naquela instituição de 01.11.1970 a 31.12.1973, de forma que cabível o reconhecimento deste período como tempo especial.

Apela o INSS sustentando a impossibilidade de averbação do período de 01/11/1970 a 31/12/1973, supostamente trabalhado como Professor celetista na Universidade Federal da Bahia, por ausência de comprovação de que o autor exerceu a atividade sob vínculo empregatício, regime celetista, não constando da base de dados do CNIS, bem como porque a certidão de tempo de serviço apresentada traz a informação de que o autor exerceu a atividade de professor pelo tempo líquido de 184 dias, ou seja, 6 meses e 4 dias, e porque o regime de prestação era o de "RSP", e não o regime Celetista.

Não procede a alegação do INSS.

Consoante certidão de tempo de serviço n. 007 de 1995, expedida em 29.12.1995 pela Universidade Federal da Bahia, o autor exerceu a função de professor, como expert da Unesco, no período de 01.11.1970 a 30.06.1973, e não faltou ao serviço, não gozou licença, nem sofreu qualquer penalidade (fls. 24 e 28). Consoante consulta tempo de serviço de fl. 26, o tempo de serviço no período seria de 973 dias.

Já a certidão de tempo de serviço expedida em 28.12.1994 pela UFBA, consta que o autor exerceu o cargo de professor visitante naquela instituição no período de 01.07.1973 a 31.12.1973, sendo certificado que contava com o tempo liquido de 184 dias de efetivo exercício, ou seja, 6 meses e 4 dias (fl. 25 e verso e 27).

Como se observa, a certidão de tempo de serviço expedida pela UFBA que indica como tempo de serviço 184 dias refere-se apenas ao período de 01.07.1973 a 31.12.1973.

Dessa forma, a documentação apresentada pela parte autora comprova que o autor exerceu a função de professor no período de 01.01.1970 a 30.06.1973 e de professor visitante no período de 01.07.1973 a 31.12.1973, na Universidade Federal da Bahia.

Portanto, considerado que o autor pretende seja reconhecido como atividade especial período anterior à Emenda Constitucional n. 18, de 1981, é de se manter a sentença que reconheceu o período de 01.01.1970 a 31.12.1973 como atividade especial.

Quanto ao período trabalhado no INPE, o juiz sentenciante assim ponderou:

Pleiteia, ainda, o reconhecimento do período de 15.10.1979 a 11.12.1990 como pesquisador no INPE,  sob a égide da CLT e seja reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas neste mesmo instituto sob o regime jurídico único, de 12.12.1990 até a data da aposentadoria, em 17.06.2004. Alega que, durante todo o período laborado no INPE, esteve exposto a agentes agressivos (radiação ionizante).

Quanto ao trabalho sob exposição de radiação, pode ser computado como tempo especial nos termos do código 1.1.4 do Decreto nº53.831/64, código 1.1.3 do Decreto nº83.080/79 e código 2.0.3 do Decreto nº3.048/99.

O requerente apresentou o formulário DSS-8030 expedido pelo INPE que comprova sua exposição a radiação ionizante de forma habitual e permanente, não ocasional ou intermitente, de 15.10.1979 a 13.05.2002 (ID 21366236, p. 37/40).

Ressalto que, como a radiação ionizante consiste em agente cancerígeno e a utilização pelo trabalhador de Equipamento de Proteção Individual – EPI, como indicada no formulário, não é suficiente para neutralizar totalmente a sua nocividade, ainda que o risco de efetiva lesão do trabalhador seja minorado. Nesse sentido, o seguinte julgado (grifo nosso):

(...)

Nesse quadro, conforme fundamentação acima exposta, ficou suficientemente demonstrado nos presentes autos que o demandante exerceu atividades em condições especiais em razão de sua atividade nos períodos de 01.11.1970 a 31.12.1973 e 15.10.1979 a 13.05.2002.

Em relação ao período de 14.05.2002 em diante, à míngua de documentação que comprove a exposição a agentes nocivos, deve ser indeferido o pedido de reconhecimento de tempo especial.

O INSS alega que, para o agente nocivo radiação ionizante, a análise é qualitativa, no caso, o formulário PPP não menciona sequer a que tipo de radiação estava exposto o autor.

Sustenta a União que, para fazer jus ao reconhecimento da especialidade e a conversão do tempo especial em comum, cabe ao segurado comprovar a exposição permanente e habitual, não ocasional, nem intermitente a agentes nocivos; que para a comprovação da exposição ao agente “radiação” é necessária a apresentação do laudo técnico de avaliação das condições ambientais do trabalho com a devida medição do efeito radiador no local de trabalho, até mesmo antes do advento da Lei nº 9.032/95; que o período trabalhado como celetista não se configura como atividade especial, pois há menção genérica ao agente de risco “eletricidade” e “ruído”, sem a comprovação de que estaria exposto de modo habitual e permanente; que o fato de receber adicional de periculosidade, não condiciona o reconhecimento da natureza especial da atividade; que a legislação é taxativa ao exigir a exposição a exposição a tensão superior a 250 volts, ou ruído constante, para enquadramento de atividade especial para servidor público, o que não ocorreu no caso.

Não procede a insurgência dos apelantes.

De início, registro que o servidor alega que estava sujeito ao agente nocivo radiação ionizante, e não aos agentes ruido ou eletricidade, conforme mencionado na apelação da União.

Destarte, consta dos autos que o autor iniciou a atividade laboral no INPE em 15.10.1979, inicialmente no regime celetista, passando para o regime jurídico único em 12.12.1990, e que desde 15.10.1979 executa suas atividades com exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.

O autor comprovou efetiva exposição aos agentes nocivos radioativos prejudiciais à saúde ou à integridade física no período de trabalho de 15.10.1979 a 11.12.1990 (período celetista) e de 12.12.1990 a 13.05.2002 (período estatutário).

Consoante formulário DSS 8030 datado de 13.05.2002, expedido pelo próprio INPE, foi reconhecido que o autor executou atividades no DGA/CEA (Coordenação de Ciências Especiais) do INPE no período de 15.10.1979 a 13.05.2002 e que esteve exposto a agentes nocivos radioativos de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (cfr. fls. 29/32):

3- Atividade que executa. Dentro da linha de pesquisa manipula, faz medições e controla fontes e amostras radioativas (radiações ionizantes). Libera área e equipamentos geradores de radiações.

4 - Agentes nocivos. Radiações ionizantes (fonte sólidas, liquidas e gasosas), com emissão de partículas alfa, beta, gama e nêutrons.

(..)

6 - Informar se a atividade exercida com exposição a agentes nocivos ocorre de modo habitual e permanente, não ocasional. O servidor executa suas atividades de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente

Registre-se que o formulário DSS8030 é aceito para comprovação do tempo de atividade especial até 31.12.2003, desde que emitidos até essa data, tendo sido definitivamente substituído pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP em 01.01.2004.

Dessa forma, correta a sentença que reconheceu como especial a atividade prestada no período de 13.10.1979 a 13.05.2002.

Do fator de conversão relativo ao período celetista

O STJ firmou a tese em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73) de que: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1310034/PR).

Dessa forma, o fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99.

Da licença prêmio não gozada

No caso em tela, a prova documental dos autos demonstra que, até 17.05.2002, data da emissão da Consulta de Tempo de Serviço de fl. 26 e 33, o autor tinha em aberto 09 meses de licença-prêmio não gozada nem utilizada para o computo de aposentadoria.

Dessa forma, remanesce o saldo de 09 meses de licença-prêmio não gozada, que podem ser computadas como 18 meses para fins de aposentadoria pelas regras anteriores à EC 20/98.

No entanto, não há como se computar referida licença prêmio no cálculo da aposentadoria concedida em 17.06.2004, no presente momento, por não ter sido demonstrado se referida licença prêmio foi ou não gozada pelo servidor entre a data da emissão da consulta de tempo de serviço e a data da aposentadoria (de 17.05.2002 a 17.06.2004).

Da aposentadoria comum

O servidor informou que, com a conversão do tempo laboral prestado sob o regime celetista, acrescido da contagem em dobro das licenças-prêmio não gozadas, em 16.12.1998, já possuía mais de 32 de tempo de serviço.

No entanto, considerado o somatório do tempo especial celetista com o fator de conversão 1,4 (de 01.01.1970 a 31.12.1973 e de 15.10.1979 a 11.12.1990), com o tempo estatutário sem fator de conversão (12.12.1990 a 16.12.1998), acrescido da licença prêmio não gozada (18 meses), o servidor possuía em 16.12.1998 o tempo de 30 anos, 8 meses e 26 dias de serviço. Dessa forma, em 16.12.1998 faria juz à aposentadoria proporcional de 30/35 dos proventos.

Por outro lado, quando da concessão da aposentadoria compulsória, em 17.06.2004, considerado o somatório do tempo especial celetista com o fator de conversão 1,4 (de 01.01.1970 a 31.12.1973 e de 15.10.1979 a 11.12.1990), com o tempo estatutário sem fator de conversão (12.12.1990 a 17.06.2004), desconsiderada a licença prêmio por não ter sido demonstrado se foi ou não utilizada até 2004, conforme ponderado acima, o servidor possuía o tempo de 34 anos, 8 meses e 24 dias de serviço, de modo que faria jus à aposentadoria proporcional de 34/35 dos proventos.

Dessa forma, cabe ao requerente manifestar a opção pelo benefício mais vantajoso na fase de cumprimento da sentença.

Da atualização judicial do débito

No julgamento do RE nº 870.947, o Supremo Tribunal Federal rejeitou todos os embargos de declaração opostos contra a decisão proferida em 20/09/2017, mantendo-a integralmente:

“Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.”

“Decisão: (ED) O Tribunal, por maioria, rejeitou todos os embargos de declaração e não modulou os efeitos da decisão anteriormente proferida, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator), Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou, justificadamente, deste julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski, que votaram em assentada anterior. Plenário, 03.10.2019.”

E, com relação à aplicação das diversas redações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, perfilho o entendimento de que sobrevindo nova lei que altere os critérios da atualização monetária a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Desse modo, as condenações da Fazenda oriundas de relações jurídicas não-tributárias devem ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros moratórios, quando houver, da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal e, se houver, juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos termos definidos no julgamento do RE 870.947, é constitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (TR), porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, é inconstitucional por ser inadequado a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

A aplicação das diretrizes traçadas no RE 870.947/SE para a atualização do débito decorre do reconhecimento de sua repercussão geral. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Dos honorários advocatícios

O juiz sentenciante fixou os honorários advocatícios nos seguintes termos:

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno as partes corrés ao pagamento de honorários advocatícios, a serem igualmente divididos, os quais arbitro no percentual mínimo de um dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, a ser definido quando da liquidação da sentença, observado o disposto na Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça, corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento, sem Selic, nos termos da tabela das ações condenatórias em geral do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n.º 267/2013 do Conselho da Justiça Federal), de acordo com o artigo 85, §§ 3º e 4º, inciso II do diploma processual.

Condeno os corréus a reembolsarem à parte autora, em partes iguais, as custas processuais comprovadas nos autos, nos termos do art. 14, §4º da Lei nº 9.289/96.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO NA ORIGEM EM FAVOR DA AGRAVANTE. MAJORAÇÃO. DESCABIMENTO.

1. A teor do que dispõem o art. 1.021, § 1º, do CPC/2015 e a Súmula 182 do STJ, a parte deve infirmar, nas razões do agravo interno, todos os fundamentos da decisão atacada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso.

2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, os motivos da decisão ora agravada.

3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios constituem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. Precedentes: AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018, e AgInt nos EDcl no REsp 1584753/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017.

4. Conforme já decidido por esta Corte, "o recurso interposto pelo vencedor para ampliar a condenação - que não seja conhecido, rejeitado ou desprovido - não implica honorários de sucumbência recursal para a parte contrária" (EDcl no AgInt no AREsp 1040024/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 31/08/2017).

5. Agravo interno não conhecido, com a exclusão, de ofício, da condenação em honorários recursais.

(AgInt no AREsp 1244491/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1336265/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/03/2019, DJe 28/03/2019)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Conforme constou da decisão agravada, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1722311/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VERBA HONORÁRIA RECURSAL. OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. A eg. Segunda Seção desta Corte firmou entendimento de que, quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus (AgInt nos EREsp 1.649.709/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, DJe de 13/11/2017).

2. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgInt no AREsp 1063425/GO, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO PARTICULAR PROVIDO PARA EXCLUÍ-LO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. CONDENAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA AO PAGAMENTO DE VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.

1. "Não obstante a exceção de pré-executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento" (REsp 884.389/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/6/2009).

2. A exclusão da lide de parte considerada ilegítima torna inequívoco o cabimento da verba honorária por força da sucumbência informada pelo princípio da causalidade.

3. A condenação da parte contrária ao pagamento de honorários é matéria de ordem pública, cognoscível ex officio pelo juiz.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1584753/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. PLANO DE SAÚDE. MANUTENÇÃO. APOSENTADO. CUSTEIO POR COPARTICIPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. (...)

3. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

4. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio, sanada omissão na decisão ora agravada.

(AgInt nos EREsp 1649709/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 13/11/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONSECTÁRIO LÓGICO DA SUCUMBÊNCIA. MODIFICAÇÃO DO VALOR DOS HONORÁRIOS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. QUANTUM' RAZOÁVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

1.A fixação dos honorários advocatícios é matéria que deve ser conhecida de ofício, porquanto é consectário lógico da sucumbência.

2.A modificação do 'quantum' fixado a título de honorários advocatícios só é feita em sede de recurso especial quando seja irrisório ou exagerado.

4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(AgRg no REsp 1189999/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 24/08/2012)

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art.20, 3°, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85).

Nos casos em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários deverá obedecer às regras previstas no art. 85, §3º e incisos do CPC/15, os quais estabelecem limites percentuais que variam de acordo com o valor da condenação, do proveito econômico, ou ainda, o valor atualizado da causa (§4º, III).

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Conforme disposto no §6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

E o artigo 86 do CPC trata das hipóteses de sucumbência reciproca e sucumbência mínima:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

No caso, a parte autora sucumbiu de parte mínima do pedido - não obteve a conversão do tempo especial estatutário em tempo comum (de 12.12.1990 a 17.06.2004).

A União e o INSS sucumbiram da maior parte, pois foram condenadas a reconhecer período de 01.01.1970 a 31.12.1973 e 15.10.1979 a 13.05.2002 como especial, a converter o período de 01.01.1970 a 31.12.1973 e 15.10.1979 a 11.12.1990 em tempo comum pelo fator 1,4, e a revisar o valor da aposentadoria com as averbações acima desde a data da concessão (17.06.2004), com o pagamento das parcelas atrasadas.

Portanto, está caracterizada a sucumbência mínima, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC, devendo apenas a parte ré responder pelas custas e honorários advocatícios.

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 86 do CPC/2015, bem como aos critérios estipulados nos incisos I a IV do § 2º e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo legal, e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento, bem como que a solução da lide não envolveu grande complexidade e sopesados no caso em tela o zelo do patrono de cada parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado o arbitramento da verba honorária advocatícia no percentual mínimo do §3º do artigo 85 do CPC, a ser calculado sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, a ser apurado na fase da liquidação, cabendo à União e ao INSS o pagamento de metade desse valor cada.

Dos honorários recursais

Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela parte ré, por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pelas rés em favor do patrono da parte autora levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, totalizando o percentual de 11% (onze por cento) sobre o valor especificado no tópico acima.

Dispositivo

Diante do exposto, nego provimento ao apelo do INSS e dou parcial provimento ao apelo da União para afastar a conversão do tempo especial em comum, relativo ao período estatutário.

É o voto.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88. OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. UNIFICAÇÃO DOS REGIMES. AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SÚMULA VINCULANTE N. 33, STF. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. JULGAMENTO DO RE 1014286, TEMA 942, REPERCUSSÃO GERAL NO STF. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DO INSS E DA UNIÃO NÃO PROVIDAS.

1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme a técnica prevista no art. 942 do CPC.

2. Trata-se de apelações do INSS e da União, em face de sentença de parcial procedência que determinou ao INSS a expedição de certidão de tempo de serviço em nome da parte autora, convertendo para tempo comum, com acréscimo de 40% na contagem, os períodos de atividade especial de 01.11.1970 a 31.12.1973 e 15.10.1979 a 11.12.1990, após o trânsito em julgado. Determinou à União Federal, após o trânsito em julgado, a averbação do tempo de serviço constante na certidão a ser expedida pelo INSS e a conversão para tempo comum, com acréscimo de 40% na contagem, o período de atividade especial de 12.12.1990 a 13.05.2002, laborado sob o Regime Jurídico Único, e proceder à respectiva averbação; revisar o valor da aposentadoria desde a data de sua concessão em 17.06.2004 (ID 21366236, p. 29); pagar o valor das parcelas atrasadas, desde quando deveriam ter sido pagas até a competência anterior à prolação da sentença. Diante da sucumbência mínima da parte autora, condenou as partes corrés ao pagamento de honorários advocatícios, a serem igualmente divididos, os quais arbitro no percentual mínimo de um dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC.

3. Tendo a CF de 1988 adotado o princípio da igualdade perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar da existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em condições de risco à sua saúde e à sua integridade física e o seu congênere do setor privado.

4. Diante da relevância do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 1.014.286/SP-RG - Tema nº 942, concluiu pela existência da Repercussão Geral submetendo à discussão a possibilidade ao servidor público do artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III, 10 e 12, da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de "outros benefícios previdenciários".

5. Em 31/08/2020 foi publicado o julgamento do mérito do RE 1014286 (Tema 942 - Repercussão Geral), pelo Tribunal Pleno do STF, fixando a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.” (destacamos)

6. Da leitura do referido julgado RE 1014286 se infere que, a norma constitucional ao permitir a aposentadoria especial com tempo reduzido, reconhece os danos sofridos ao trabalhador que laborou em parte ou na integralidade sob condições nocivas, sendo de rigor a aplicação do fator de conversão do tempo especial em comum, como consectário lógico da isonomia a compensar a exposição os riscos sofridos no exercício da atividade sob condições nocivas.

7. Entendeu o STF no julgamento do referido Tema nº 942, que se aplicam aos servidores públicos as regras do regime geral da previdência social que cuidam da conversão de tempo especial em comum mediante e da contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física, porém, limitou a possibilidade de aplicação até a vigência da EC 103/2019 (13 de novembro de 2019), a partir de quando, o direito à conversão deverá observar os critérios e requisitos da legislação complementar de cada ente federativo, em razão da competência conferida pelo art. 40-C, da CF.

8. O período reconhecidamente comprovado pelo autor em atividade especial no regime estatutário (12.12.90 a 13.05.2002) é anterior à vigência da EC 103/19 (13.11.2019), sendo cabível, portanto, a conversão do tempo especial em tempo comum com aplicação do fator multiplicador 1,4, nos termos da repercussão geral Tema 942 julgado pelo STF.

9. Cabível a possibilidade de conversão do tempo exercido como especial sob regime estatutário em tempo comum, com acréscimo de 40%, até a entrada em vigor da EC 103/19 em 13.11.2019, em conformidade com o RE 1014286 (Tema 942 - repercussão geral) julgado pelo STF.

10. No caso dos autos o autor iniciou a atividade laboral no INPE em 15.10.1979, inicialmente no regime celetista, passando para o regime jurídico único em 12.12.1990, e que desde 15.10.1979 executa suas atividades com exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. O autor comprovou efetiva exposição aos agentes nocivos radioativos prejudiciais à saúde ou à integridade física no período de trabalho de 15.10.1979 a 11.12.1990 (período celetista) e de 12.12.1990 a 13.05.2002 (período estatutário).

11. Consoante formulário DSS 8030 datado de 13.05.2002, expedido pelo próprio INPE, foi reconhecido que o autor executou atividades no DGA/CEA (Coordenação de Ciências Especiais) do INPE no período de 15.10.1979 a 13.05.2002 e que esteve exposto a agentes nocivos radioativos de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente (fls. 29/32). Registrou que o formulário DSS8030 é aceito para comprovação do tempo de atividade especial até 31.12.2003, desde que emitidos até essa data, tendo sido definitivamente substituído pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP em 01.01.2004. O servidor comprovou que prestou atividade especial no período de 12.12.90 a 13.05.2002, sob o regime estatutário, sendo comprovado o exercício de atividade pelo servidor exposto a agentes nocivos.

12. Reconhecidas como especial as atividades exercidas pelo autor como Professor (01.11.1971 a 31.12.1973 - UFBA), assim como, reconhecidas o exercício da atividade especial no INPE como Pesquisador, os períodos de 15.10.1979 a 11.12.1990, sob regime celetista e o período estatutário de 12.12.90 a 13.05.2002, conforme corroborado pelos documentos acostados aos autos.

13. Apelação da União e do INSS não providas.