V O T O

O presente caso trata de cumprimento de sentença transitada em julgado, na qual reconheceu-se ao autor o direito a ser reintegrado à Força Aérea diante da ilegalidade do ato que anulou seus engajamentos após a aprovação no Curso de Formação de Cabos.

Em sua impugnação, a União argumenta pela impossibilidade de reintegração do autor, tendo em vista a vedação Constitucional de acumulação de cargos públicos. Fundamenta o seu pedido no fato de que o autor, após ter sido licenciado do serviço castrense, tomou posse no cargo de Bombeiro Militar do Mato Grosso do Sul, função que exerce até os dias atuais.

Para melhor solução da controvérsia, necessário fazer uma breve contextualização do processo.

O autor ajuizou ação ordinária pleiteando a nulidade dos atos que levaram ao seu licenciamento, com a consequente reintegração aos quadros da Força Aérea e declaração de estabilidade por contar com 10 (dez) anos de serviço ativo.

O autor ingressou no serviço castrense em 02/02/1987 e nos anos seguintes, foram lhe concedidos diversos reengajamentos, sendo que em 31/12/1992 o reengajamento foi concedido por prazo de 02 (dois) anos, ou seja, até 31/12/1994. Em abril de 1994, o autor fora promovido à graduação de Cabo, pelo que faria jus a mais 02 (dois) anos de engajamento obrigatório, conforme disposto no Regulamento do Corpo de Pessoal Graduado da Aeronáutica. Contudo, em fevereiro de 1995, foi publicada a Portaria que lhe concedeu o reengajamento obrigatório a partir de abril de 1994, cancelando os engajamentos anteriores.

Diante da constatação de ilegalidade na concessão do engajamento obrigatório, com o cancelamento dos engajamentos anteriores, inclusive, a Magistrada a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor para declarar a nulidade dos atos atacados e reconhecer o direito do autor à estabilidade no serviço militar. No mais, condenou a União a reintegrar o autor ao serviço ativo, bem como pagar as remunerações que deixou de receber devidamente corrigidas (ID nº 195698815 e nº 195698816).

A sentença foi mantida por esta C. Corte Regional (ID nº 195698825), sendo que o trânsito em julgado foi certificado em 29/03/2016 (ID nº 195698828).

Iniciado o cumprimento de sentença, o autor pleiteou a sua reintegração ao serviço ativo, com todos os direitos inerentes, além do pagamentos dos valores devidos. Em sua impugnação, a União informou que a reintegração do autor aos quadros da Aeronáutica não seria possível diante de vedação Constitucional à acumulação de cargos públicos, tendo em vista que ele integra o quadro de Suboficiais e Sargentos do Corpo de Bombeiros do Mato Grosso do Sul, na graduação de 1º Sargento, desde 01/10/1997 (ID nº 195698828).

De conseguinte, o autor argumentou no sentido de que, além da reintegração ao serviço ativo, faria jus à reforma ex officio, por ter atingido a idade limite de Cabos, qual seja, 48 (quarenta e oito) anos em 30/01/2016, pelo que não haveria que se falar em impossibilidade de acumulação de cargos públicos.

Ao decidir o cumprimento de sentença, a Magistrada a quo entendeu pela impossibilidade de acumulação de cargos pelo autor, declarando a inexigibilidade da obrigação imposta na sentença relativamente à ordem de reintegração do exequente às fileiras da Aeronáutica a partir de 01/10/1997, com fundamento no artigo 37, inciso XVI, da Constituição Federal, bem como fixou a execução em R$ 71.097,38 (setenta e um mil e noventa e sete reais e trinta e oito centavos), importância essa atualizada até 11/2016.

Destacou, ainda, a Magistrada que “não vislumbro possibilidade de opção entre os cargos públicos em foco, pelo exequente, haja vista que faltou boa fé em sua conduta ao não informar este Juízo, em todos esses anos, que tinha tomado posse em outro cargo público, inacumulável com o cargo militar. Ademais, o Estatuto dos Militares não contempla o direito de opção aos militares, no caso de acumulação de cargos públicos.”

Essa é a síntese do processo, pelo que passo a análise dos argumentos do apelante.

Inicialmente, constato que a questão principal do recurso em análise é a impossibilidade de cumulação de cargos públicos militares e, diante dessa vedação, do direito do autor optar em qual cargo deseja permanecer.

Destaca-se que a Constituição Federal em seu art. 37, inciso XVI, dispõe que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, salvo quando houver compatibilidade de horários e nos casos especificados, dentre os quais, não se encontra o serviço militar.

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:         

a) a de dois cargos de professor;         

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;     

No presente caso, o autor ingressou no Corpo de Bombeiros Militar do Mato Grosso do Sul em 1997, cargo que ocupa até os dias atuais. Tendo em vista que o pedido inicial era de reintegração ao serviço ativo na Força Aérea, conclui-se que a cumulação pretendida é vedada constitucionalmente. E, ao contrário do quanto disposto na sentença, o autor, desde o início do processo qualificou-se como “soldado BM” e juntou aos autos o seu holerite do Corpo de Bombeiros, pelo que não há que se falar em má-fé.

Nesse sentido é a jurisprudência:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MILITAR. TEMPORÁRIO. LICENCIAMENTO. INDEVIDO. CURSO PREPARATÓRIO DE OFICIAIS DA RESERVA DA AERONÁUTICA (ENGENHARIA – ITA).  AERONÁUTICA.  MOLÉSTIA PSIQUIÁTRICA.  APELO PROVIDO.   

- A Administração Militar tem discricionariedade para licenciar o militar, mas deve observar  os limites indicados em regramento normativo  específico da Aeronáutica. Estabelece  o ICA 6, na parte da rotina do exame psiquiátrico e teste psicológico (item 9.2), que a classificação do grau de incapacidade terá em vista a categoria funcional em questão, o tipo de transtorno psíquico ou psicológico apresentado e o grau de comprometimento funcional atual e potencial resultante, destacando-se no item 9.2.13 a expressa determinação de que "nos casos de solicitação de juntas para esclarecimento diagnóstico psiquiátrico ou psicológico de seleção, de examinando não aeronavegante, os testes e outros auxílios deverão ser selecionados de comum acordo entre os psiquiatras e psicólogos da equipe", o que não foi observado no exame da Junta Superior de Saúde, conforme notícia de que os profissionais que assinaram o referido parecer não têm a especialidade requerida. 

- A Administração militar violou os limites do ordenamento ao excluir a autora do curso preparatório de oficiais da reserva da Aeronáutica, com fundamento na existência de moléstia, sem motivar adequadamente a conclusão de incapacidade por falta de saúde psiquiátrica, o que necessariamente passaria pela análise cuidadosa da moléstia, não bastando a mera indicação da enfermidade.

-A  jurisprudência firmou entendimento sobre a impossibilidade de acumulação de cargos civil e militar quando a atividade exercida for tipicamente militar. 

- No que diz respeito ao dano moral, não restou demonstrada a caraterização de ato perpetrado pela Administração militar que tenha causado lesão à integridade psíquica ou à personalidade moral, com possível ou efetivo prejuízo à moral (p. ex., dor, honra, tranquilidade, afetividade, solidariedade, prestígio, imagem, boa reputação e crenças religiosas, até mesmo em relações de trabalho), impondo injusto sofrimento, aborrecimento ou constrangimento.  

-Apelo parcialmente provido.” (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000757-15.2017.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 29/07/2021, DJEN DATA: 03/08/2021) 

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. SINDICÂNCIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. MILITAR PERTENCENTE AO QUADRO DE TAIFEIROS DA AERONÁUTICA. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. CUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICOS PRIVATIVOS DE PROFISSIONAIS DA SÁUDE.   RECURSO DESPROVIDO.

1. Apelação interposta pela  parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação  de procedimento administrativo (sindicância) e reintegração aos Quadros da Reserva Remunerada da Aeronáutica com o restabelecimento de proventos, bem como de ser-lhe garantido o exercício do  direito a acumulação de dois cargos/proventos na área da saúde. Condenada a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00 (um mil reais), observada a regra do  art. 98, §3º do CPC.

2. Pretende o autor a  anulação do ato administrativo que o transferiu a Reserva Não Remunerada, implementado em 10/07/2018, alegando  a inobservância do procedimento previsto no art. 133 da Lei 8.112/90, com opção de cargo, bem como a declaração do direito à cumulação de dois cargos públicos na área de saúde e restabelecimento de proventos de inatividade.

3. Não se aplicam  aos militares das Forças Armadas as regras da Lei nº 8.112, de 1990, notadamente as relativas ao processo disciplinar, por possuírem um regime jurídico próprio e especial. A sindicância n. R-21-T/SIJ/SEC, de 06.06.2012 foi instaurada  de acordo com ICA 111-2 “Sindicância no Comando da Aeronáutica, conforme previsto no  “Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER)”, aprovado pelo Decreto no 76.322, de 22 de setembro de 1975, por meio de Requisição do Tribunal de Contas da União, Ofício n. 285/2012-SEFIP. O autor foi devidamente inquirido e notificado, incluindo para comparecimento para assinatura do Termo de Opção de Cargo, Função ou Remuneração nos exatos termos da Normas do Sistema de Comando da Aeronáutica – “"Regularização de Acumulação de Cargos Públicos", (NSCA- 35-2) aprovada pela Portaria COMGEP nº 269/DLE, de 15 de fevereiro de 2016. Não houve prejuízo à defesa. Nulidade não demonstrada.

4. O Supremo Tribunal Federal  e o Superior Tribunal de Justiça possuem firme orientação no sentido de que o servidor não possui direito ao reenquadramento em cargo diverso do qual é titular mesmo que em desvio de função, fazendo jus, somente, a receber à título de indenização as diferenças remuneratórias decorrentes da equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado ( Súmula n. 685/STF e Súmula 378/STJ).

5. Ainda que demonstrado o desvio de função durante a instrução probatória, inviável a cumulação pretendida pelo autor, prevista no art. 37, XVI, “c”,  da CF, estendida aos militares após a EC nº 77, de 11.2.2014.

6. A referida norma constitucional permite a cumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas da área de saúde, o que não é caso do autor, que pertence ao Quadro de Taifeiros da Aeronáutica (QTA) - estabelecido pelo Regulamento do Corpo do Pessoal Graduado da Aeronáutica (RCPGAER), aprovado pelo Decreto nº 3.690, de 19 de dezembro de 2000), diverso do Quadro de Especialistas da Força que incluem os profissionais de Enfermagem e passam por processo seletivo distinto.

7. Recurso não provido.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5006092-78.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 13/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/08/2020)

Entretanto, diante da impossibilidade de cumulação de cargos, é direito do autor optar pela função que melhor atenda os seus interesses, pelo que deve ser observada a Regularização de Acumulação de Cargos Públicos do Comando da Aeronáutica NSCA 35-2, publicado pela Portaria COMGEP nº 269/DLE, de 15/02/2016, que dispõe: 

2.3 Compete às OM referenciadas no item 1.2, nos casos de militar da ativa pertencente a Quadro e Especialidade diferente daqueles da área de Saúde que acumula cargo público, em desacordo com a legislação que lhe é aplicável (item 9.1.3 do Acórdão 1.153/2014-TCUPlenário, Tabelas 1 e 2, peça 46):

a) no prazo máximo de três dias, após receber o Ofício do CENCIAR restituindo a Sindicância que apurou a irregularidade, expedir Ofício endereçado ao militar em condição irregular solicitando o seu comparecimento ao setor competente da OM no prazo máximo de três dias, após o recebimento do ofício, para assinar o Termo de Ciência e Opção de Cargo, Função ou Remuneração (Anexo A);

b) no prazo máximo de três dias, após a assinatura do Termo pelo militar em condição irregular, expedir Ofício ao Órgão Público no qual o mesmo possuir vínculo empregatício encaminhando o Termo e solicitando o seu desligamento total e a cessação dos benefícios financeiros no prazo máximo de 45 dias, fazendo referência ao Acórdão do TCU sobre o assunto; e

c) no caso de não comparecimento do militar em condição irregular no prazo estipulado ou de recusa em assinar o Termo, iniciar o processo de demissão ex-officio, se oficial (inciso II, art. 115, Lei 6.880/1980), ou licenciamento ex-officio, se praça (inciso II, art. 121, Lei 6.880/1980), no prazo máximo de três dias.

Por fim, em relação ao direito à reforma ex officio, não prosperam os argumentos do apelante, tendo em vista que a reforma não consta no título executivo e nem foi objeto de análise na sentença transitada em julgado.

Isto posto, dou parcial provimento provimento à apelação, para, diante da impossibilidade de acumulação de cargos públicos militares, reconhecer o direito do autor em optar pelo cargo público que melhor lhe atenda, mantendo no mais, a sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima.

É o voto.