V O T O

O paciente restou condenado, nos autos de nº 5005073-11.2021.4.03.6110 à pena de 2 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial semiaberto pela prática do crime previsto no art. 334-A, §1º, I do Código Penal. Negado o direito do réu de apelar em liberdade. (ID 199563386).

Sobre a prisão cautelar assim se destacou:

II.f - Da prisão preventiva

Nego ao sentenciado o direito de recorrer em liberdade, pois persistem os motivos que determinaram a conversão da sua prisão em flagrante em prisão preventiva.

Com efeito, o réu possui uma condenação criminal com trânsito em julgado (ID 57818430, 57835510, 57835512, 118114901-118114902):

(i) processo criminal nº 00070047-62.2017.4.03.6110 da 4ª Vara Federal de Sorocaba/SP (processo de execução penal n. 0019800-56.2020.8.26.0602 da Vara do Júri e Execuções Penais da comarca de Sorocaba/SP).  Natureza: art. 334, § 1º, IV, do Código Penal.  Data do fato: 26/09/2017.  Trânsito em julgado para a defesa: 14/11/2019.  Trânsito em julgado para a acusação: 14/11/2019.

Quanto ao processo criminal n. 0006858-40.2014.4.03.6110, desta 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP, data do fato: 30/03/2014, foi prolatada sentença em 16/12/2020 condenando o réu à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direito, pela prática do crime de contrabando de cigarros (artigo 334, §1º, alínea “d” e § 2º, do Código Penal na redação anterior à Lei n. 13.008/2014). Em 23/02/2021 foi prolatada sentença de extinção de punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, com trânsito em julgado para as partes em 09/03/2021.

No tocante ao processo criminal n. 0002170-93.2018.4.03.6110, da 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP, há condenação em primeira e segunda instâncias, pendente ainda de trânsito em julgado, pela prática do crime previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa voltada para crimes de contrabando de cigarros durante o período de junho de 2017 a setembro de 2017).

Evidencia-se assim, a habitualidade na prática de crimes de contrabando de cigarros estrangeiros.

Ademais, colho da ementa do impetrado pelo réu perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (autos habeas corpus n. 5016278-34.2021.4.03.0000) o que se segue:

HABEAS CORPUS.  CONTRABANDO.  PRISÃO PREVENTIVA.  CONTRABANDO.  PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA LIBERDADE PROVISÓRIA. REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA. ORDEM DENEGADA.

1.  O paciente foi preso em flagrante transportando, logo após terem importado, dolosamente e ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, 160 caixas de cigarros estrangeiros, contendo 80 mil maços, desacompanhados de documentação fiscal.

2. Existem elementos concretos que indicam a reiteração do paciente em crime da mesma espécie e a reincidência, com condenação transitada em julgado, a respaldar a necessidade da manutenção da sua prisão preventiva para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

3.  O paciente possui seis apontamentos por crime de contrabando em trâmite na Justiça Federal e foi condenado na Justiça Estadual pela pratica do art. 334 § 1º, IV do CP; a pena de três anos de reclusão em regime aberto, tendo a pena sido substituída por restritivas de direitos. O trânsito em julgado ocorreu em 14/11/2019 para as partes.

4.  Emergem  fortes  indícios  de  que  o  acusado  está  fazendo  da  atividade  criminosa  seu estilo  de  vida  e  meio  de  sobrevivência,  de  forma  que  uma  vez  solto  poderá  voltar  a delinquir. A reiteração específica indica, ao menos por ora, a necessidade da manutenção de sua segregação.

5. Ressalte-se também que eventuais condições favoráveis não constituem circunstâncias garantidoras da liberdade provisória, quando demonstrada a presença de outros elementos que justificam a medida constritiva excepcional.

6. Incabível também a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares previstas no  artigo  319,  do  Código  de  Processo  Penal,  por  se  mostrarem,  ao  menos  por  ora, insuficientes e inadequadas.

7.  No  tocante  à  excepcionalidade  do  momento,  decorrente  da  pandemia  do  coronavírus, inexistem elementos que possam demonstrar o risco concreto para se cogitar do deferimento da liberdade  ao  paciente,  uma  vez  que  não  é  idoso,  nem  comprovou  ser  portador  de  qualquer comorbidade  ou  encontrar-se  preso  em  estabelecimento  prisional  com  superlotação.  Também não trouxe aos autos prova de que tenha testado positivo para a Covid-19.

8. A determinação estampada na Recomendação 62/20 do Conselho Nacional de Justiça não é de libertação de todos os agentes que se encontram no sistema prisional, pois a análise é feita de acordo com as particularidades de cada caso em concreto.

9. Ordem denegada.

(TRF3, HC 5016278-34.2021.4.03.0000/SP, 5ª Turma, Des. Fed. Paulo Fontes, DJ 13/08/2021)

Dessa forma, em face do quadro de periculosidade social e reiteração delitiva, resta claro que a manutenção  da  prisão  preventiva  do  réu  é  necessária  para  a  garantia  da  ordem  pública  e  para assegurar a aplicação da lei penal (STJ, RHC 102.571/ES, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe  13/02/2020;  STJ,  HC  555.164/SP,  6ª  Turma,  Rel.  Min.  Laurita  Vaz,  DJe  02/06/2020), impossibilitando, assim, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. (...) (destaques do original)

Consoante é possível inferir da sentença que o direito de apelar em liberdade foi negado porque a autoridade impetrada entendeu presentes os motivos para a manutenção da prisão preventiva, notadamente pela reiteração do paciente em crime da mesma espécie e a reincidência, com condenação transitada em julgado, a respaldar a necessidade da manutenção da sua prisão preventiva para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

Restou consignado que o paciente possui  uma  condenação  criminal transitada em  julgado no feito nº  00070047-62.2017.4.03.6110  da  4ª  Vara  Federal  de  Sorocaba/SP por crime do art.  334,  §  1º,  IV,  do  Código  Penal, com trânsito em julgado em 14/11/2019.

Também no feito nº 0006858-40.2014.4.03.6110, do Juízo da 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP, data do fato: 30/03/2014, foi prolatada sentença em 16/12/2020 condenando o réu à pena de 1 ano e 3 meses de reclusão, substituída por penas restritivas de direito, pela prática do crime de contrabando de cigarros (artigo 334, §1º, alínea “d” e § 2º, do Código Penal na redação anterior à Lei n. 13.008/2014). Em 23/02/2021 foi prolatada sentença de extinção de punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal, com trânsito em julgado para as partes em 09/03/2021.

E mais. no tocante ao processo criminal n. 0002170-93.2018.4.03.6110, do Juízo da 1ª Vara Federal de Sorocaba/SP,  há  condenação  em  primeira  e  segunda  instâncias,  pendente  ainda  de  trânsito  em julgado,  pela  prática  do  crime  previsto  no  art.  2º  da  Lei  n.  12.850/2013  (organização  criminosa voltada para crimes de contrabando de cigarros durante o período de junho de 2017 a setembro de 2017).

Configurado o periculum libertatis em relação ao paciente, apto a caracterizar o risco concreto à ordem pública, decorrente de sua colocação em liberdade, pois configurada a reiteração delitiva.

Nesse sentido o seguinte julgado do STJ:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONTRABANDO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. FUGA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

3. No caso, ao negar o direito de apelar da sentença condenatória em liberdade, o Juízo singular expôs que o recorrente é integrante de organização criminosa responsável por movimentar quantidades expressivas de cigarros diariamente e havia sido condenado por contrabando e corrupção ativa, além do fato de ter permanecido foragido por quase seis meses desde a data da decretação de sua prisão preventiva.

4. Conforme magistério jurisprudencial do Pretório Excelso, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20/2/2009).

5. Os fundamentos adotados para a imposição da prisão preventiva indicam, no caso, que as medidas alternativas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.

6. Recurso desprovido.

(RHC 120.438/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020)

Ademais, não há constrangimento ilegal na negativa do direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso de apelação, por ocasião da prolação da sentença condenatória, quando já houve a análise de todo o acervo probatório, tendo a autoridade impetrada concluído pela presença dos requisitos para a segregação.

Além disso, o paciente respondeu a toda instrução processual encarcerado.

Diante disso, como o caso foi enquadrado em uma das hipóteses previstas no art. 313 do CPP e a sua decretação está baseada em elementos concretos, configuradores de algum dos requisitos previstos no art. 312 do mesmo diploma legal, não vislumbro qualquer ilegalidade apta à concessão da presente ordem.

Não vislumbro, portanto, patente ilegalidade ou abuso de poder a que esteja submetido o paciente.

E mais, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de não haver incompatibilidade entre a fixação de regime semiaberto e o indeferimento do direito de recorrer em liberdade na sentença condenatória, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU DECISÃO TERATOLÓGICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTO VÁLIDO. REITERAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há falar em ofensa ao princípio da colegialidade, em razão de se ter indeferido liminarmente a inicial do writ por meio de decisão unipessoal, pois o art. 210 do RISTJ dispõe que, quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente (AgRg no HC 612.857/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020).

2. Apresentado fundamento válido para negativa do direito de apelar em liberdade, tendo em vista a reiteração criminosa do agravante, não há que se falar em ilegalidade.

3. Segundo orientação desta Corte Superior de Justiça, não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime (AgRg no HC 640.933/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 665.992/PI, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. TENTATIVA. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. ADEQUAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

II - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a periculosidade do agente que transita na senda criminosa, "uma vez que seus antecedentes criminais revelam que sua liberdade representa risco à ordem pública", evidenciando de maneira inconteste a necessidade da prisão como garantia da ordem pública, ante a sua periculosidade concreta e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, a demonstrar a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.

III - A jurisprudência é dominante neste Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de compatibilização entre a segregação cautelar e o regime menos gravoso estabelecido na sentença, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto, daí a concessão da ordem, de ofício, determinando que a prisão preventiva do paciente fosse compatibilizada com o regime semiaberto, até o trânsito em julgado da ação penal originária.

IV - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 654.520/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 05/05/2021)

Desta sorte, a prisão cautelar do paciente RONALDO BORGES DA SILVA deve ser mantida em razão do implemento dos requisitos previstos no Código de Processo Penal, contudo adequada ao modo de cumprimento em regime SEMIABERTO.

Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS apenas para que o regime de cumprimento da custódia cautelar cominada ao paciente seja adequado ao semiaberto.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRISÃO PREVENTIVA. CRIME PRATICADO SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A teor do art. 282, § 6° do Código de Processo Penal, a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.

2. Não pode a prisão cautelar importar em gravame maior do que a própria sanção determinada na decisão condenatória.

3. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente, substituindo-se por medidas cautelares, nos termos do voto.