RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000943-13.2020.4.03.6332

RELATOR: 7º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: VICENTE BARBOSA DOS SANTOS

Advogado do(a) RECORRIDO: VALDEMIR ANGELO SUZIN - SP180632-A

OUTROS PARTICIPANTES:

II- V O T O

II.1. Atividade especial - Legislação aplicável e meios de prova (trabalho exercido antes da EC 103/2019)

O art. 201, § 1º, da Constituição Federal admite, excepcionalmente, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, nos casos de atividades exercidas com efetiva exposição a agentes físicos, químicos e biológicos, ou a associação deles, prejudiciais à saúde do trabalhador.

E a Lei nº 8.213/1991 assim disciplina a aposentadoria especial:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6ºO benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço – “tempus regit actum” (art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/1999 - RPS, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003).

As regras de conversão de tempo de atividade especial em comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período, nos termos do § 2º do art. 70 do Decreto nº 3.048/1999 - RPS, incluído pelo Decreto nº 4.827/2003, e o fator de conversão respectivo observará o disposto na tabela constante do art. 70 do RPS.

Confira-se a esse respeito o entendimento do STJ e da TNU:

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (Tema 422/STJ, REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período. (Súmula 50 da TNU)

Até 28/04/1995 (véspera da entrada em vigor da Lei 9.032/1995), o reconhecimento da atividade especial é feito com base nos quadros anexos aos Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979, aplicáveis na integralidade (enquadramento por agente nocivo e/ou categoria profissional). São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030, PPP) ou qualquer outro meio de prova documental idôneo. Não se exige laudo técnico das condições ambientais do trabalho – LTCAT, à exceção dos agentes para cuja prova da especialidade é exigida medição técnica, por meio de laudo, dos níveis sonoros ou da temperatura (casos de ruído e calor, por exemplo). A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. A declaração do trabalho especial devido à exposição a agentes nocivos químicos ocorre mediante simples avaliação qualitativa (basta a prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

De 29/04/1995 a 05/03/1997 (véspera da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997), o reconhecimento da atividade especial é feito com base no código 1 (agentes físicos, químicos e biológicos) do Decreto n.º 53.831/1964 e Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (classificação segundo os agentes nocivos), não mais se admitindo o enquadramento por categoria profissional. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030, PPP) ou qualquer outro meio de prova documental idôneo. Não se exige laudo técnico das condições ambientais do trabalho – LTCAT, à exceção dos agentes para cuja prova da especialidade é exigida medição técnica, por meio de laudo, dos níveis sonoros ou da temperatura (casos de ruído e calor, por exemplo). A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. A declaração do trabalho especial devido à exposição a agentes nocivos químicos ocorre mediante simples avaliação qualitativa (basta a prova da exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

Os Decretos nºs 53.831/1964 e 83.080/1979 elencam as atividades consideradas especiais e são aplicáveis, de forma simultânea ou complementar, conforme artigos 295 do Decreto 357/1991 e 292 do Decreto 611/1992, até o advento do Decreto 2.172/1997, com a ressalva de que a Lei nº 9.032/1995 (vigência a partir de 29/04/1995) acabou com o enquadramento pela categoria profissional (ocupação). Nesse sentido:

[...] Cumpre ressaltar que quanto à atividade especial decorrente do nível de ruídos é necessária em qualquer período a apresentação de laudo técnico, embora seja admitido o nível de ruído de 80 dB (A) até 06/03/1997, uma vez que os Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. [...]

(STJ, AREsp 434347, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, j. 08/06/2018, Data da Publicação 02/08/2018).

De 06/03/1997 a 02/12/1998 (véspera da entrada em vigor da MP 1.729/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998), o reconhecimento da atividade especial é feito com base no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Não se aplica a exigência de informação sobre a eficácia de EPI/EPC. A declaração do trabalho especial devido à exposição a agentes nocivos químicos ocorre mediante simples avaliação qualitativa (basta a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

De 03/12/1998 a 06/05/1999 (véspera da entrada em vigor do Decreto n.º 3.048/1999), o reconhecimento da atividade especial é feito com base no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Ressalvados os casos de ruído, de substâncias confirmadas como cancerígenas para humanos (LINACH) e, a depender da profissiografia, do exercício de atividade com permanente exposição a agentes biológicos, em que não há proteção eficaz, se o EPI/EPC neutralizar a nocividade não haverá direito à aposentadoria especial. A declaração do trabalho especial devido à exposição a agentes nocivos químicos ocorre mediante simples avaliação qualitativa (basta a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho).

A partir de 07/05/1999 (vigência do Decreto nº 3.048/1999), o reconhecimento da atividade especial continua a ser realizado somente por agente nocivo, agora com base no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. São meios de prova para a demonstração do trabalho sob condições especiais, para esse período: formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), obrigatoriamente acompanhados de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho – LTCAT. A apresentação do PPP, exigível a partir de 1º de janeiro de 2004, dispensa laudo técnico, salvo comprovação de irregularidades (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017). Ressalvados os casos de ruído, de substâncias confirmadas como cancerígenas para humanos (LINACH) e, a depender da profissiografia, do exercício de atividade com permanente exposição a agentes biológicos, em que não há proteção eficaz, se o EPI/EPC neutralizar a nocividade não haverá direito à aposentadoria especial. Passa a ser exigida a avaliação quantitativa dos agentes nocivos químicos (verificação se o nível de concentração do agente nocivo ultrapassa os limites legais de tolerância - Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15), à exceção das substâncias elencadas nos Anexos 6, 13 e 14 da NR-15 e de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Poder Executivo Federal – LINACH. Assim, na vigência do Decreto 3.048/1999, o que determina o direito ao benefício, no caso de agentes químicos, com as ressalvas anteriores, é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos. O rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais pode haver a exposição, é exemplificativa (norma constante do código 1.0.0 do Decreto 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto nº 3.265/1999). No sentido de que o reconhecimento da exposição nociva a agentes químicos exige concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos nas NRs, a partir de 07/05/1999 (Decreto 3.048/1999): RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU/SP 0006710-03.2012.4.03.6303, Relatora JUIZA FEDERAL FABÍOLA QUEIROZ, Órgão Julgador 12ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 11/01/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 16/01/2018.

As Normas Regulamentadoras trabalhistas (NRs), em especial a NR-15 que disciplina as atividades e operações insalubres, não servem isoladamente como critério jurídico para o reconhecimento da atividade especial, para fins previdenciários, não existindo, por força legal plena, identidade entre a legislação trabalhista e previdenciária. O art. 58 da Lei 8.213/1991 delega ao Poder Executivo estabelecer a relação de agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do(a) segurado(a), para fins de concessão da aposentadoria especial, e o Regulamento da Previdência Social – RPS traz o rol desses agentes nocivos (atualmente, o Anexo IV do Decreto 3.048/1999, conforme art. 68 deste). Ou seja, a legislação previdenciária (RPS) utiliza-se dos anexos da NR-15 como complemento, apenas para definição de eventual limite de tolerância, não como analogia para alargar o rol dos agentes nocivos.

Aliás, o pagamento de adicional de insalubridade não implica, por si só, a contagem especial de tempo de serviço/contribuição, “porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social” (STJ, REsp 1.810.794, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 15/08/2019).

As avaliações ambientais deverão considerar, além do disposto no Anexo IV do Decreto 3.048/1999 (que em alguns casos faz remissão a limites de tolerância previstos na legislação trabalhista – NRs), a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO, conforme Decreto 4.882/2003.

II.2. Regularidade formal do PPP

Não tendo sido apresentados pelo INSS argumentos idôneos ou elementos de prova que desqualifiquem as informações contidas nos formulários previdenciários, tal documentação é suficiente para a prova das condições especiais do trabalho (Pet 10.262/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2017, DJe 16/02/2017), não sendo necessária, como regra, a apresentação conjunta do PPP e de laudo técnico (LTACT).

Com efeito, como regra não se deve desconsiderar o PPP, pura e simplesmente, por não ter sido acompanhado por procuração ou declaração da empresa ou documento equivalente, comprovando que o subscritor era o representante legal ou preposto da empresa. Diz-se em regra porque, se verificadas efetivas inconsistências nos dados contidos no formulário previdenciário, que levem à dúvida sobre sua legitimidade ou veracidade, poderá o juiz, de forma motivada, exigir a complementação da instrução ou mesmo desconsiderar o documento, conforme o caso.

Em suma, o PPP, na ausência de prova de irregularidades, é suficiente para a demonstração da nocividade do labor. Nesse sentido, não cabe, como regra geral - reafirme-se -, por ausência de previsão legal específica, a exigência de procuração ou de declaração da empresa adicionais ao PPP:

[...] Saliente-se que o segurado não pode ser prejudicado por eventuais irregularidades formais do documento, pois ele não é responsável pela sua elaboração. Nesse sentido, não retira a idoneidade do PPP a falta de apresentação de procuração do representante legal ou o contrato social da empresa evidenciando os poderes de quem o subscreveu, ou a não apresentação da autorização da empresa para efetuar medição, ou ainda a ausência de cópia do documento de habilitação profissional do engenheiro subscritor do laudo. (APELREEX 00077976220104036109, Desembargadora Federal Cecilia Mello, TRF3 - Oitava Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014).

No mesmo sentido, a jurisprudência da TNU proclama que “não trazendo a autarquia previdenciária elementos para que se duvide da regularidade do documento, deve-se acolher o que nele está disposto” (PEDILEF 05003986520134058306, Juíza Federal Angela Cristina Monteiro, TNU, DOU 13/09/2016.). [...]

(RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU/SP 0003043-61.2017.4.03.6326, Relator JUIZ FEDERAL RODRIGO OLIVA MONTEIRO, Órgão Julgador 15ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 12/02/2019, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 18/02/2019)

Deveras, as únicas exigências legais em relação ao PPP são as de observar o modelo instituído pelo INSS, que, entre outras informações, contenha o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes (art. 58, § 1º, da Lei 8.213/1991, na redação dada pela Lei 9.732/1998, e art. 68, § 9º, do Decreto 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/2013).

II.3. Ruído

No caso do agente físico ruído, de acordo com a legislação previdenciária e a tese fixada pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos (Tema 694, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014), são consideradas atividades insalubres aquelas exercidas acima dos seguintes limites de tolerância:

- 80 decibéis, até 05/03/1997 (código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/1964);

- 90 decibéis, de 06/03/1997 até 18/11/2003 (código 2.0.1 do anexo IV do Decreto nº 2.172/1997); e

- 85 decibéis, a partir de 19/11/2003 (código 2.0.1 do anexo IV do Decreto nº 3.048/1999, alterado pelo Decreto 4.882/2003).

II.4. Calor

Para o trabalho desempenhado anteriormente a 05/03/1997, a exposição do segurado a temperatura elevada (calor) acima de 28º caracteriza a nocividade do labor (código 1.1.1 do Anexo do Decreto 53.831/64). Após 06/03/1997, para fins de aferição da nocividade do trabalho desempenhado como exposição a calor, a legislação previdenciária socorre-se da NR-15, Anexo III. A referida norma dispõe que a exposição ao calor deve ser avaliada através do "Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo" – IBUTG e estabelece, no Quadro nº 1 os limites de tolerância para exposição ao calor, em regime de trabalho intermitente com períodos de descanso no próprio local de prestação de serviço:

Nesse sentido, julgado da 10ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo (RECURSO INOMINADO/SP 0003526-97.2016.4.03.6303, Relator JUIZ FEDERAL CAIO MOYSES DE LIMA, Data do Julgamento 27/07/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 06/08/2018):

[...] O agente físico calor está previsto nos códigos 1.1.1 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 2.0.4 do Anexo IV ao Decreto nº 2.172/97 e 2.0.4 do Anexo IV ao Decreto nº 3.048/99.

O nível de tolerância é o fixado em termos do “Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo” ou “IBUTG” no Anexo nº 3 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78, do Ministro de Estado do Trabalho, que aprovou “as Normas Regulamentadoras – NR – do Capítulo V, Título II, da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas a Segurança e Medicina do Trabalho”.

O índice aplicável ao trabalhador é determinado de acordo com o tipo de atividade e o regime de trabalho, conforme segue:

a) trabalho contínuo: 30,0 (leve), 26,7 (moderada) e 25,0 (pesada);

b) regime de 45 minutos de trabalho por 15 de descanso: 30,1 a 30,6 (leve), 26,8 a 28,0 (moderada) e 25,1 a 25,9 (pesada);

c) regime de 30 minutos de trabalho por 30 de descanso: 30,7 a 31,4 (leve), 28,1 a 29,4 (moderada) e 26,0 a 27,9 (pesada);

d) regime de 15 minutos de trabalho por 45 de descanso: 31,5 a 32,2 (leve), 29,5 a 31,1 (moderada) e 28,0 a 30,0 (pesada);

e) adoção obrigatória de medidas de controle: acima de 32,2 (leve) e acima de 31,1 (moderada).

A atividade é classificada segundo a taxa de metabolismo a ela associada.

Exemplos de trabalhos leves seriam os exercidos na posição sentada, com movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia) ou com braços e pernas (ex.: dirigir), ou na posição em pé, em máquina ou bancada, principalmente com os braços.

Trabalhos moderados seriam da espécie em que, na posição sentada, exigem-se do trabalhador movimentos vigorosos com braços e pernas, ou, na posição em pé, o trabalhador desempenha trabalho leve ou moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. A portaria também considera exemplo de trabalho moderado aquele realizado em movimento, com intensidade moderada, de levantar e empurrar.

Por fim, como exemplos de trabalho pesado, a portaria menciona a atividade intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá) e o trabalho fatigante. [...]

II.5. Frio

Considera-se insalubre, até 05/03/1997, com base no código 1.1.2 do Anexo do Decreto 53.831/1964 ou código 1.1.2 do Anexo I do Decreto 83.080/1979, o trabalho comprovadamente exercido em locais com temperatura inferior a 12º centígrados (operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais; atividades em câmaras frigoríficas e fabricação de gelo).

Após 06/03/1997 permanece a possibilidade do reconhecimento da especialidade do labor em razão da prova da exposição efetiva do segurado ao agente nocivo frio em temperaturas anormais ou extremas. Segundo o Anexo IX da NR-15, as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

O entendimento acima está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO FRIO. DECRETOS 2.172/1997 E 3.048/1999. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O TRABALHADOR ESTAVA SUBMETIDO DE MANEIRA PERMANENTE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NOCIVA. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.

2. De fato, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem determinados agentes nocivos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e saúde do trabalhador.

3. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta ao agente nocivo frio, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a habitual exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.

5. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento.

(REsp 1429611/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018)

II.6. Avaliações ambientais - Metodologia

O Decreto 4.882, de 18/11/2003 (vigência a partir de 19/11/2003), regulamentando o disposto no § 1º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, passou a exigir que as avaliações ambientais deverão considerar a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. Desde então, no caso de ruído, considera-se atividade especial a exposição ocupacional do segurado a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A) – código 2.0.1 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/1999).

Quanto aos procedimentos técnicos de levantamento ambiental, as modificações trazidas pelo Decreto 4.882/2003 não geram efeitos retroativos em relação às alterações conceituais por ele introduzidas (§ 1º do art. 293 da IN INSS/PRES 77/2015).

Ademais, deverá ser observada a tese fixada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) no julgamento dos embargos de declaração referentes ao Tema 174 (PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE), com a seguinte redação:

(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; (b) Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.

II.7. Eficácia do EPI/EPC

O Supremo Tribunal Federal fixou as seguintes teses de repercussão geral (ARE 664335 - Tema 555):

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O entendimento sobre a eficácia do EPI aplica-se somente para trabalho prestado a partir de 03/12/1998, data da publicação e vigência da MP nº 1.729/1998, que originou a Lei nº 9.732/1998. A propósito, o enunciado da Súmula 87 da TNU:

A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98.

II.8. Exigência de contemporaneidade dos formulários previdenciários

Todos os períodos informados no formulário previdenciário/PPP devem ter respaldo em laudo técnico (LTCAT ou equivalente).

O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado (Súmula 68 da TNU), desde que seja apresentada documentação complementar pelo(a) segurado(a), na forma da tese fixada pela TNU no Tema Representativo nº 208, nestes termos:

1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

(PEDILEF 0500940-26.2017.4.05.8312/PE - Tese com redação alterada em embargos de declaração julgados em 21/06/2021)

II.9. Habitualidade e permanência

Inicialmente, deve ser consignado que o PPP não possui campo próprio para o preenchimento de informação sobre a habitualidade e permanência da exposição do(a) segurado(a) a fatores de riscos, não se podendo atribuir a ele(a) o ônus em relação a tal omissão normativa. Nesse sentido:

[...] Ressalto que o formulário PPP é padronizado pela própria autarquia, de forma que competiria a esta facilitar ao máximo seu preenchimento pelas empresas, adotando medidas redacionais capazes de reduzir omissões ou imprecisões. Da leitura do formulário PPP, verifica-se a ausência de um campo específico e claro para a aposição da informação acerca da habitualidade e permanência. Parece-me desproporcional e irrazoável punir o segurado pela deficiência da própria autarquia. Situação diversa se teria caso constasse, no PPP, informação expressa quanto à falta de habitualidade e permanência, caso em que a atividade deveria ser considerada como comum. [...]

(RECURSO INOMINADO AUTOR E RÉU/SP 0033903-91.2015.4.03.6301, Relatora JUIZA FEDERAL NILCE CRISTINA PETRIS DE PAIVA, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 30/05/2019)

Prosseguindo, a exposição que dá ensejo ao reconhecimento do tempo especial é a habitual e permanente. Habitual é a exposição do(a) segurado(a) a agentes nocivos durante todos os dias da jornada normal de trabalho. Permanente é a exposição experimentada pelo(a) segurado(a) durante o exercício de todas as suas funções (TNU, PEDILEF 05012181320154058307, Relator JUIZ FEDERAL MÁRCIO RACHED MILLANI, Relator para Acórdão JUIZ FEDERAL FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA, Data 30/08/2017, Data da publicação 30/10/2017).

Sobre os requisitos da habitualidade e permanência da exposição a agentes nocivos, deve ser adotado o seguinte entendimento: para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/04/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente (Súmula 49 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU); quanto a período igual ou posterior a 29/04/1995 (Lei 9.032/95), é suficiente, para caracterizar a habitualidade e a permanência, que a exposição do segurado a agentes nocivos à saúde ou à integridade física seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço:

[...] Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. [...]

(AgRg no REsp 1467593/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014).

No concernente aos agentes biológicos, não se exige que a exposição a tais elementos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, para a configuração dos requisitos da habitualidade e permanência da exposição ao fator nocivo, o efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do(a) trabalhador(a), a ser avaliado conforme as especificidades do caso concreto.

A esse respeito, devem ser lembradas as teses dos Temas Representativos nºs 205 e 211 da TNU, transcritas, respectivamente, a seguir:

a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).

(PEDILEF 0500012-70.2015.4.05.8013/AL, Relatora Juíza Federal Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, Julgado em 12/03/2020)

Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

(PEDILEF 0501219-30.2017.4.05.8500/SE, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto, Julgado em 12/12/2019)

Na mesma linha, sobre a exposição nociva ao agente físico eletricidade, a TNU fixou a seguinte tese (Tema Representativo nº 210):

Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

(PEDILEF 0501567-42.2017.4.05.8405/RN, Relator Juiz Federal Bianor Arruda Bezerra Neto      , Julgado em 12/12/2019)

II.10. Fonte de custeio da aposentadoria especial

Quanto à fonte de custeio da aposentadoria especial/informação de código GFIP, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária pertinente não pode, em nenhuma hipótese, suprimir o evidente direito do(a) segurado(a) em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. O Supremo Tribunal Federal, no ARE 664.335 (Tema 555), decidiu que a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial (cf. RECURSO INOMINADO/SP 0011287-32.2009.4.03.6302, Relator JUIZ FEDERAL CIRO BRANDANI FONSECA Órgão Julgador 6ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 29/08/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 12/09/2018).

Veja-se o mencionado julgado do STF (ARE 664335, Tema 555):

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”. 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(ARE 664335, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

II.11. Período em gozo de auxílio-doença, de qualquer espécie, concedido no intervalo de exercício de atividade especial – Contagem diferenciada

O período em que o(a) autor(a) recebeu auxílio-doença, acidentário (B-91) ou previdenciário (B-31), também deve ser computado como atividade especial, consoante a seguinte tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Tema 998 (REsp 1759098/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/08/2019):

O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.

II.12. Período posterior à data da emissão do PPP

Inviável reconhecer período especial em data posterior à data de emissão do PPP, pois não se pode presumir, à falta de prova idônea, que as condições ambientais do trabalho permaneceram as mesmas após essa data.

Nesse sentido, menciono tese contida em precedente da Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região:

a) O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), por si só, não possui força probatória para comprovar a especialidade do trabalho desempenhado pelo segurado em período posterior à data de sua emissão. b) O enquadramento de tempo de serviço especial para além da data da emissão do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) depende da apresentação de outros meios de prova da continuidade da exposição do segurado a condições nocivas de trabalho. (Pedido de Uniformização Regional nº 0000653-86.2018.403.9300, Relator Juiz Federal Leandro Gonsalves Ferreira, Data do julgamento 03/04/2019)

II.13. Atividade de vigilante

O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.17/1997, com ou sem uso de arma de fogo, fixou a seguinte tese (Tema 1031):

É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

Transcrevo a ementa do acórdão em que fixada a tese supratranscrita:

I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO.

II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.

III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).

IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.

1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos.

2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda.

3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto.

4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.

5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.

6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.

7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada.

Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador.

8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.

9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador.

10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial.

12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento.

(REsp 1831371/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 02/03/2021)

Importante também destacar, do voto do Relator do acórdão do REsp 1831371/SP, o seguinte trecho, referente à interpretação que deve ser dada quanto ao enquadramento da atividade de vigilante exercida até 28/04/1995:

[...]

8. Sustenta o INSS que somente seria possível o reconhecimento da especialidade do Vigilante armado por analogia à atividade de Guarda, prevista no item 2.5.7 do Decreto 53.831/1964.

9. Desse modo só seria possível tal reconhecimento até o momento da edição da Lei 9.032/1995, quando ainda se admitia o reconhecimento da especialidade da atividade por mero enquadramento profissional.

10. Aqui cabe anotar que, em relação à exigência do uso de arma de fogo, o Conselho de Recursos do INSS, em decisão recente, mudou a sua orientação, para admitir o enquadramento profissional da atividade de vigilante como especial, ainda que sem o uso de arma de fogo.

É o que se extrai da atuação redação do Enunciado 14 do Conselho de Recursos, que assim estabelece:

ENUNCIADO 14

A atividade especial efetivamente desempenhada pelo segurado, permite o enquadramento por categoria profissional até 28/04/1995 nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ainda que divergente do registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), Ficha ou Livro de Registro de Empregados, desde que comprovado o exercício nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade.

I - É dispensável a apresentação de PPP ou outro formulário para enquadramento de atividade especial por categoria profissional, desde que a profissão ou atividade comprovadamente exercida pelo segurado conste nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79.

II - O enquadramento do guarda, vigia ou vigilante no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64 independe do uso, porte ou posse de arma de fogo.

11. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas de que a atividade nociva era exercida com exposição aos agentes nocivos ali descritos.

12. Desse modo, elencando o item 2.5.7 do Decreto 53.831/1964, o perigo como elemento caracterizador da especialidade da atividade, admitia-se que comprovasse o Segurado o exercício de atividade perigosa, diversa de bombeiros, investigadores e guarda, desde que fizesse prova efetiva do perigo a que estava submetido em sua jornada de trabalho.

13. Aliás, esta tem sido a orientação reafirmada por esta Corte desde o extinto Tribunal Federal de Recursos, que, nos termos da Súmula 198, estabelecia que atendidos aos demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se comprovada que a atividade do Segurado era exercida de maneira perigosa, insalubre ou penosa, mesmo que não inscrita no Regulamento.

14. Tem-se, assim, que até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, a atividade de Vigilante era considerada especial, por equiparação à de guarda. Destacando-se que o fato de não ter ficado comprovado o uso de arma de fogo não impede o reconhecimento da atividade especial, admitindo-se a possibilidade do reconhecimento da especialidade da atividade sem o uso de arma de fogo, desde que comprovasse o Segurado a periculosidade da atividade por outros meios de prova.

[...]

Em conclusão:

a) até 28/04/1995 o enquadramento das atividades de Guarda, Vigia ou Vigilante, no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/1964 (critério da categoria profissional), independe do uso, porte ou posse de arma de fogo, admitindo-se a comprovação por qualquer meio de prova, inclusive CTPS;

b) de 29/04/1995 a 05/03/1997 admite-se o reconhecimento das condições especiais a que exposto o Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, desde que comprovada a nocividade do trabalho por qualquer meio de prova (formulários previdenciários – SB-40, DSS-8030 ou congênere, Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT, prova pericial etc.);

c) depois de 06/03/1997 permanece a aceitação do caráter especial da atividade do Vigilante, independentemente do uso de arma de fogo, desde que demonstrada a efetiva periculosidade do labor, por meio da apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado.

II.14. Da reafirmação judicial da DER

No Tema Repetitivo nº 995 o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Importante o registro de que não pode ocorrer a reafirmação judicial da DER anteriormente ao ajuizamento da ação, conforme esclarecimento em embargos de declaração (STJ, EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 – SP, julgado em 26/08/2020, DJe 04/09/2020):

[...] A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental. [...]

II.15. Da Emenda Constitucional nº 103/2019

Com a vigência da Emenda Constitucional (EC) nº 103, de 12/11/2019 (DOU de 13/11/2019), a aposentadoria por tempo de contribuição foi substituída pela aposentadoria programada.

APOSENTADORIA PROGRAMADA (art. 201, § 7º, I, da CF/1988 e art. 19 da EC 103/2019 - cf. Portaria ME/INSS 450/2020)

A aposentadoria programada é devida aos segurados filiados ao RGPS a partir de 13 de novembro de 2019, ou, se mais vantajosa, aos demais, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

I - 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e 65 (sessenta e cinco) anos, se homem;

II - 15 (quinze) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 20 (vinte) anos, se homem; e

III - 180 (cento e oitenta) meses de carência.

No caso dos trabalhadores rurais e dos que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal, o requisito do inciso I supra diminui para 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher (art. 201, § 7º, II, da CF/1988, na redação dada pela EC 103/2019).

O requisito de idade a que se refere o inciso I supra será reduzido em 5 (cinco) anos, para o professor que comprove tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar (art. 201, § 8º, da CF/1988, na redação dada pela EC 103/2019).

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO (REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EC 103/2019 – cf. Portaria ME/INSS 450/2020)

A aposentadoria por tempo de contribuição, ressalvado o direito adquirido, poderá ser deferida aos segurados filiados ao RGPS até 13 de novembro de 2019, caso presentes os requisitos estabelecidos nas quatro regras de transição adiante:

I - aposentadoria por tempo de contribuição com pontuação, conforme art. 15 da EC nº 103, de 2019;

II - aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima, conforme art. 16 da EC nº 103, de 2019;

III - aposentadoria por tempo de contribuição com período adicional (pedágio) de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 17 da EC nº 103, de 2019; e

IV - aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima e período adicional (pedágio) de 100% (cem por cento), conforme art. 20 da EC nº 103, de 2019.

A concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com pontuação (art. 15 da EC 103/2019) obedece ao somatório da idade do requerente com o tempo de contribuição, sendo exigidos, cumulativamente:

I - 30 (trinta) anos de tempo de contribuição da mulher e 35 (trinta e cinco) do homem; e

II - 86 (oitenta e seis) pontos, se mulher, e 96 (noventa e seis) pontos, se homem.

A pontuação exigida será acrescida de um ponto a cada ano, aplicando-se o primeiro acréscimo a partir de janeiro de 2020, até que se atinjam 100 (cem) pontos para a mulher e 105 (cento e cinco) para o homem, conforme Anexo II da Portaria ME/INSS nº 450, de 3 de abril de 2020 (DOU de 06/04/2020):

ANEXO II

I - Aposentadoria por tempo de contribuição com pontuação (Art. 11 da Portaria nº 450/PRES/INSS, de 3 de abril de 2020) e Tempo de contribuição de professor e pontuação (Art. 22 da Portaria nº 450/PRES/INSS, de 3 de abril de 2020)

A concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima (art. 16 da EC 103/2019) exige, cumulativamente:

I - 30 (trinta) anos de tempo de contribuição da mulher e 35 (trinta e cinco) do homem; e

II - 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos, se homem.

A idade mínima exigida será acrescida de 6 (seis) meses a cada ano, aplicando-se o primeiro acréscimo a partir de janeiro de 2020, até que se atinjam 62 (sessenta e dois) anos para a mulher e 65 (sessenta e cinco) para o homem, consoante Anexo II da Portaria ME/INSS nº 450, de 3 de abril de 2020 (DOU de 06/04/2020):

ANEXO II

II - Aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima (Art. 12 da Portaria nº 450/PRES/INSS, de 3 de abril de 2020) e Tempo de contribuição de professor e idade mínima (Art. 23 da Portaria nº 450/PRES/INSS, de 3 de abril de 2020)

A concessão da aposentadoria por tempo de contribuição com período adicional (pedágio - art. 17 da EC nº 103/2019), correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo de contribuição que faltava ao requerente para atingir os 30 (trinta) anos de tempo de contribuição, se mulher, ou os 35 (trinta e cinco), se homem, em 13 de novembro de 2019, exige, cumulativamente:

I - mais de 28 (vinte e oito) anos de tempo de contribuição, para a mulher, e 33 (trinta e três) anos, para o homem, apurados até 13 de novembro de 2019; e

II - 30 (trinta) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos, se homem, acrescidos do período adicional (pedágio de 50% acima referido).

A concessão de aposentadoria por tempo de contribuição com idade mínima e período adicional (pedágio – art. 20 da EC nº 103/2019), correspondente a 100% (cem por cento) do tempo de contribuição que faltava ao requerente para atingir os 30 (trinta) anos de tempo de contribuição, se mulher, ou os 35 (trinta e cinco), se homem, em 13 de novembro de 2019, exige, cumulativamente:

I - 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 60 (sessenta) anos, se homem; e

II - 30 (trinta) anos de tempo de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos, se homem, acrescidos do período adicional (pedágio de 100% acima referido).

APOSENTADORIA ESPECIAL (art. 19 da EC nº 103, de 2019 – cf. Portaria ME/INSS 450/2020)

A aposentadoria programada especial é devida aos segurados filiados ao RGPS a partir de 13 de novembro de 2019, ou, se mais vantajosa, aos demais, exigindo-se, para sua concessão, idade mínima, igual para ambos os sexos, e o tempo mínimo de contribuição com exposição a agente nocivo durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, conforme os seguintes critérios:

I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de efetiva exposição; ou

III - 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

REGRA DE TRANSIÇÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL (art. 21 da EC nº 103, de 2019 - cf. Portaria ME/INSS 450/2020)

O segurado filiado ao RGPS até 13 de novembro de 2019 que, na soma resultante da idade e do tempo de contribuição, cotejada com o tempo de efetiva exposição a agente nocivo durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, fará jus à aposentadoria especial se atingidos estes requisitos, respectivamente:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; ou

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

Para obtenção da pontuação será considerado todo o tempo de contribuição, inclusive aquele não exercido com efetiva exposição a agentes nocivos.

A conversão do tempo especial em comum somente é permitida para períodos trabalhados até 13 de novembro de 2019, vedada a conversão de períodos laborados após essa data, nos termos § 3º do art. 10 e § 2º do art. 25, ambos da EC nº 103, de 2019.

II.16. Ônus da prova da demonstração da metodologia adequada para a medição do ruído e da indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados no formulário previdenciário/PPP

Sobre as teses dos Temas da TNU nºs 174 (observância dos limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído) e 208 (necessidade de indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados em formulário previdenciário/PPP), verifico que o regramento administrativo do INSS (atual Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015) exige expressamente a aferição do ruído conforme a NR-15/MTE ou a NHO-01/FUNDACENTRO, bem como a apresentação de laudo contemporâneo ou, caso extemporâneo, a prova da inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Dessa maneira, quando questionado o ato administrativo em juízo, não se pode falar em decisão surpresa, vedada pelo art. 10 do CPC/2015, quando a parte demandante tem seu pedido negado por ausência de prova, se ela não observou as diretrizes dos Temas 174 ou 208 da TNU, uma vez que não se trata de questão nova.

A propósito, a jurisprudência do STJ:

[...] Não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa. Nesse sentido: (AgInt no AREsp 1.468.820/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, Dje 27/9/2019.). [...]

(AgInt no AREsp 1804758/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2021, DJe 03/08/2021)

[...] Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. Precedentes. [...]

(AgInt nos EDcl no AREsp 1186144/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 11/06/2021)

[...] Consoante entendimento desta Corte, a proibição da denominada decisão surpresa - que ofende o princípio previsto no art. 10 do CPC/15 - refere-se à questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, sendo certo que, em última análise, tal instituto se traduz em uma garantia das partes de poder influir efetivamente no provimento jurisdicional e, por conseguinte, conferir máxima eficácia aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...]

(AgInt no AREsp 1363830/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021)

[...] Inocorrência de decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado no processo, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico, aplicando a lei adequada à solução do conflito. Precedentes do STJ. [...]

(AgInt no REsp 1834016/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 08/06/2021)

Sendo assim, revendo posicionamento anterior quanto à necessidade de conversão de julgamento em diligência nos casos dos Temas 174 e 208 da TNU, passo a aplicar o entendimento, à luz do art. 373, I, do CPC/2015, de que “cabe ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu” (RESP nº 271.366/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ de 07.05.2001, p. 139).

II.17. Do caso concreto

A sentença abordou com exatidão os fatos controvertidos da causa e apresentou de forma clara e suficiente os fundamentos jurídicos de decidir os quais, coadunando com as premissas acima, adoto como meus para a manutenção do julgado recorrido, transcrevendo-os a seguir:

“ - DA SITUAÇÃO DOS AUTOS

Diante do material probatório constante dos autos, é possível reconhecer como de atividade especial os períodos de:

- 21/12/1993 a 05/03/1997 (Trow Nutrition Brasil Nutrição Animal Ltda, outrora Fatec Indústria de Nutrição e Saúde Animal, antiga Fatec S/A), por exposição a ruído nocivo, em intensidade de 88dB, segundo PPP anexo aos autos (evento 10, fls. 38/40);

- 24/11/2006 a 23/11/2007, 31/01/2008 a 19/01/2010, 12/03/2010 a 11/03/ 2011 e de 17/03/2011 a 16/03/2012 (Viação Transdutra Ltda), por exposição a agente químico (solventes, hidrocarbonetos aromáticos e tintas) no exercício da atividade meio pintor oficial, segundo PPP anexo aos autos (evento 10, fls. 42/44), com previsão de enquadramento no Decreto 3.048/99 (código 1.0.3, item d).  grifei

Por outro lado, não é possível reconhecer o caráter especial da atividade nos períodos de: - 06/03/1997 a 21/05/2002 (Trow Nutrition Brasil Nutrição Animal Ltda , outrora Fatec Indústria de Nutrição e Saúde Animal , antiga Fatec S/A), pois o PPP anexo aos autos aponta que o ruído atingia 88dB, ou seja, dentro do limite de tolerância estabelecido pela legislação, consoante a fundamentação acima (evento 10, fls. 38/40).

Em relação ao agente químico apontado no PPP, o perfil consigna de forma genérica o fator de risco “ácido fólico, antioxidante, avencin, betaina hcl, biotina, carbonato, cálcio, caulim, cloreto de colina, diaflow, dl metionina, enramax, iodato de cálcio, l -lixina, l -treonina, niacina, pantotenato de cálcio, quixalud, rovabil, sulfato de manganês, selenito” , inviabilizando o eventual enquadramento conforme os agentes nocivos relacionados no Decreto 3.048/99;

3. Do pedido de aposentadoria

Reconhecidos, nos moldes acima, os tempos de trabalho especial, após a conversão para tempo comum, o demandante ostenta, na DER, tempo total de contribuição suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A data de início do benefício - DIB será fixada em 28/08/2019.

A data de início do pagamento - DIP (após a qual os valores vencidos serão pagos administrativamente pelo INSS) será a data desta sentença, nos termos da antecipação dos efeitos da tutela abaixo concedida.

Constatando o INSS, quando da implantação do benefício objeto desta demanda, que o autor já se encontra aposentado, deverá a autarquia informar a situação em juízo, para que seja o demandante intimado a optar entre o benefício judicial e o administrativo.

4. Da antecipação dos efeitos da tutela

Tratando-se de benefício de caráter alimentar, e considerando o tempo decorrido desde o indeferimento do requerimento administrativo, é caso de se conceder a antecipação dos efeitos da tutela na própria sentença, para se determinar ao INSS que proceda à imediata implantação do benefício da parte autora, independentemente do trânsito em julgado.

No que toca aos requisitos autorizadores previstos agora no art. 300 do Código de Processo Civil, vislumbra-se, de um lado, mais que a plausibilidade do direito afirmado, a própria certeza de sua existência, diante do julgamento da causa em sede de cognição exauriente.

De outra parte, no que toca ao risco de dano irreparável , não se pode perder de perspectiva que a nota de urgência é característica que marca a generalidade das demandas previdenciárias que buscam a concessão de benefício, sendo a imprescindibilidade do amparo pela previdência social inerente à situação de todos que, incorrendo nos riscos sociais previstos no art. 201 da Constituição Federal, perdem a capacidade de se sustentar.

Imperiosa, pois, a antecipação dos efeitos da tutela.

– DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos do art. 487, inciso I do Código de Processo Civil, e: a) DECLARO como sendo de trabalho especial os períodos de 21/12/1993 a 05/ 03/1997, 24/11/2006 a 23/11/2007, 31/01/2008 a 19/01/2010, 12/03/2010 a 11/03/2011 e de 17/03/2011 a 16/03/2012, CONDENANDO o INSS ao cumprimento de obrigação de fazer consistente em averbar tais períodos no CNIS do demandante;

b) CONDENO o INSS ao cumprimento de obrigação de fazer consistente em implantar em favor da parte autora, nos termos da lei, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com data de início do benefício (DIB) em 28/08/2019 e data de início de pagamento (DIP) na data desta sentença;

c) CONCEDO a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao INSS que implante o benefício da parte autora no prazo de até 30 dias contados da ciência desta decisão, independentemente do trânsito em julgado, ficando a cargo da Autarquia a comprovação nos autos do cumprimento da determinação.

d) CONDENO o INSS a pagar à parte autora, após o trânsito em julgado, os atrasados desde 28/08/2019 (descontados os valores pagos a título de antecipação dos efeitos da tutela, de benefício concedido administrativamente ou inacumulável), devidamente atualizados desde o momento em que deveriam ter sido pagos, e acrescidos de juros de mora desde a citação, segundo os critérios do Manual de Cálculos da Justiça Federal atualmente em vigor, consignandose que a sentença contendo os critérios para a elaboração dos cálculos de liquidação atende ao disposto no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.”

Complemento que a medição de ruído foi realizada de acordo com a NR-15, como consta no PPP apresentado no ID 206622366 e que a apresentação do PPP, à ausência de demonstração de irregularidades, é suficiente para a comprovação da especialidade do período trabalhado, conforme item II.2 acima.

Quanto à exposição a hicrocarbonetos aromáticos, tratando-se de elemento químico nocivo que consta do Anexo 13 da NR-15 do MTE (hidrocarbonetos), sua avaliação é apenas qualitativa, ou seja, basta a constatação da presença do agente no ambiente do trabalho. Os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância cancerígena, de maneira que as informações do PPP são suficientes para a caracterização do tempo especial (análise meramente qualitativa, e não quantitativa, como pretende o réu recorrente).

II.18. Conclusão

Diante do exposto, nego provimento ao recurso do INSS.

Recorrente vencido(a) condenado(a) ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação ou, inexistindo esta, sobre o valor da causa atualizado, no mesmo percentual, em qualquer caso limitados a 6 salários-mínimos (montante correspondente a 10% do teto de competência dos Juizados Especiais Federais - art. 3º, “caput”, da Lei 10.259/2001).

Na hipótese de não apresentação de contrarrazões, deixo de condenar o(a) recorrente vencido(a) ao pagamento de honorários advocatícios, segundo prevê o artigo 55 da Lei 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/2001 c.c. artigo 1.046, § 2º, do CPC/2015, pois, não tendo sido apresentadas contrarrazões ao recurso pelo(a) advogado(a) da parte recorrida, inexiste embasamento de ordem fática para aplicação do artigo 85, “caput” e seu § 1º do NCPC, em virtude do que dispõe o § 2º deste artigo.

É o voto.