RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0009383-88.2016.4.03.6315

RELATOR: 45º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: RICLAVE SANTOS LUQUES

Advogado do(a) RECORRIDO: CAROLINE GUGLIELMONI ABE ROSA - SP213862-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Os requisitos para a concessão da aposentadoria especial estão previstos nos artigos 57 e 25, II, da Lei 8.213/91. São eles: (i) tempo de trabalho, em condições especiais, de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos, ou associados e (ii) cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta contribuições) mensais.

Após a promulgação da Emenda Constituição nº 103/2019, passou a ser exigida a idade mínima do segurado, de 55 (cinquenta e cinco), 58 (cinquenta e oito) e 60 (sessenta) anos, a depender do período necessário para a aposentadoria especial em relação ao agente agressivo.

Até a data da Emenda 103/19 (13.11.2019) é possível a conversão do tempo de atividade especial em tempo de contribuição comum, nos termos da tabela contida no § 5º do art. 188-P do Decreto nº 3.048/99.

A caracterização do labor especial passou por várias alterações legislativas e ocorre de acordo com a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99.

O Decreto n° 89.312, de 23.01.84, no seu artigo 35 disciplinou a matéria e considerou como tempo especial a atividade tida como perigosa, insalubre ou penosa, fixada por decreto do Poder Executivo. Para essa caracterização foram usadas as tabelas dos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79.

Posteriormente, a Lei n° 8.213/91, regulou a aposentadoria especial nos seus artigos 57 e 58, e manteve a sistemática anterior até 28.04.95. Nesse período, por força do artigo 152 da mesma lei, foram utilizadas as tabelas dos referidos decretos. Todavia, diante da ausência de regulamentação da Lei n° 9.032/95, essa mesma situação perdurou até 05.03.97, com a aprovação do Decreto n° 2.172, conforme a explicação a seguir.

A MP n° 1.523, de 11.10.96, que foi convertida na Lei n° 9.528/97, deu nova redação ao “caput” do artigo 58 da Lei n° 8.213/91 e revogou o mencionado artigo 152, disciplinando que a relação dos agentes nocivos referida no artigo 57 seria definida pelo Poder Executivo, o que foi feito através do Decreto n° 2.172/97. Destarte, a partir de 06.03.97, não mais se considera a atividade profissional para fins de se aferir o tempo trabalhado como especial, mas sim a efetiva exposição aos agentes nocivos constantes do Decreto n° 2.172/97 e das alterações posteriores.

A comprovação do exercício de atividades ou agentes agressivos também sofreu alterações ao longo do tempo. Até 28.04.1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, a prova da exposição aos agentes nocivos pode ser demonstrada através do mero enquadramento nas categorias profissionais dos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou mediante a apresentação de formulários previdenciários (DSS 8030, SB 40) que atestem o labor com exposição a esses agentes.

A partir de 29.04.1995 deixou de ser possível o reconhecimento do labor especial pelo enquadramento pela atividade. A partir de então deve ser demonstrada a exposição do segurado aos agentes nocivos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, os quais vigeram em conjunto até 05.03.1997; a partir de 06.03.1997, no Decreto nº 2.172/97 e, após 7.05.1999, no Decreto nº 3.048/99.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos ocorre através da apresentação dos formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40 e DSS 8.030)e posteriormente pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a partir de 30.06.2003.

O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), a ser subscrito por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sua imprescindibilidade como documento apto e necessário a comprovar a efetiva exposição do segurado a todo e qualquer agente nocivo foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

A MP nº 1.523 -10 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, razão pela qual, A partir de 06.03.1997, a demonstração da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de LTCAT, nos termos do disposto na MP nº 1.523 -10, que foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. A apresentação do LTCAT é dispensada nos casos de apresentação do PPP (art. 161, IV, da IN INSS nº 20/07).

A exceção fica por conta dos agentes nocivos ruído e calor em relação aos quais sempre foi exigida a apresentação do LTCAT ou PPP, independentemente da data do labor.

A TNU tem jurisprudência bem consolidada em relação à contemporaneidade do LTCAT para fins de comprovação da presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do segurado. A Súmula nº 68 da TNU dispõe que “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

Recentemente, a orientação jurisprudencial do tema sofreu nova complementação com o advento do Tema 208 da TNU que dispõe:

“1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.

2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração.”

Ainda em relação ao LTCAT, anoto que sua ausência não impede o reconhecimento do labor especial. A falta desse documento pode ser suprida por outras formas de demonstrações ambientais que estão previstas no artigo 261 da IN 77/2015 do INSS. São elas: o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), o Programa de Enfrentamento de Riscos (PGR), os laudos emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, os laudos do MTE, dentre outros documentos elencados nessa IN.

Assim, tanto o laudo extemporâneo (desde que observados os requisitos da tese do Tema 208), quanto os demais documentos elencados na IN77/2015, são aptos à demonstração labor especial.

A prova da habitualidade e permanência da exposição os agentes nocivos, passou a ser exigida pós 28.04.1995, a partir da publicação da Lei nº 9.032/95. Essa lei passou a exigir que o labor especial fosse exercido de forma permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais.

A TNU tem entendimento consolidado no sentido de que a exigência de exposição permanente às condições especiais, passou a existir a partir de 29.04.1995. Nesse sentido: PU 50049533820134047009, Relator MINISTRO RAUL ARAÚJO, decisão de 28/02/2018.

A habitualidade e permanência são aferidas mediante a análise das atividades desempenhadas pelo segurado durante sua jornada de trabalho. Essas atividades constam da profissiografia do PPP e é nele que são verificados o cumprimento desses requisitos.

A partir de 03.12.1998 o fornecimento de EPI poderá ser considerado para comprovar a neutralização ou eliminação da nocividade do agente (art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015). Antes dessa data esse equipamento não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal (STF), fixou os seguintes entendimentos:

1. somente nos casos em que o EPI for capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial. Em caso de dúvida, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade.
2. Em relação ao agente nocivo ruído foi deliberado que a declaração do empregador no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Dessa forma, o uso de EPI não e capaz de afastar a nocividade desse agente.

No que tange à suposta ausência de prévia fonte de custeio em face de atividades especiais, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária respectiva não pode, em nenhuma hipótese, suprimir direito líquido e certo do segurado em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. Aliás, como decidiu o STF no já mencionado ARE 664.335, a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial.

Em relação aos limites de tolerância da exposição do segurado ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, dispunha que o tempo de serviço especial se caracterizava quando havia exposição a ruídos acima de 80 dB. A partir de 06.03.1997, com o Decreto nº 2.172, passou a exigir limite acima de 90dB para que o ruído seja considerado agente agressivo (Anexo IV, item 2.0.1). Já a partir de 19.11.2003 o Decreto 4.882/03 determinou que será considerada nociva a exposição a níveis de ruído superiores a 85dB. A incidência desses limites de tolerância nos períodos em que os decretos regulamentadores estiveram em vigor foi ratificada pelo STJ em julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Resp 1.398260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.05.2014, DJe 05.12.2014).

Quanto à técnica de medição de ruído, firmou a TNU (PEDILEF Nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, j. 21.03.2019), que a partir de 19.11.2003 é necessário que conste do PPP a metodologia utilizada para sua aferição, somente sendo aceitas como idôneas as metodologias preconizadas pela NHO-01 da FUNDACENTRO ou pela NR-15.

É o que consta do tema 174 da TNU que tem a seguinte redação:

(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma";

(b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Recorre a parte autora para sustentar a possibilidade de reconhecimento da especialidade do período de 01/01/2004 a 06/03/2013. Para tanto, aduz que laborou exposta ao agente ruído, bem como a hidrocarbonetos.

Verifico no PPP acostado (arquivo n.002, fl.57), que o autor laborou na função de mecânico para uma indústria. Consta que laborou exposto ao agente óleo mineral (óleo diesel), dentre outros. Há indicação de responsável ambiental para o período.

Da análise da profissiografia é possível concluir pela habitualidade e permanência da exposição nociva, uma vez que ínsita às atividades desenvolvidas pelo autor.

O agente químico óleo mineral é um hidrocarboneto aromático e sua análise é qualitativa, conforme já decidiu a TNU:

“(...) 11. Em conclusão, é o caso de conhecer do incidente, porém, para lhe negar provimento, mantendo o acórdão recorrido, tendo em vista que a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos (óleos minerais), é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade.” (PEDILEF 50029546320124047210; Rel. JUIZ FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA; DOU 21.10.2016). - Destaquei

Somente a partir de 03.12.1998 o fornecimento de EPI poderá ser considerado para comprovar a neutralização ou eliminação da nocividade do agente (art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015). Antes dessa data esse equipamento não afasta a especialidade do labor.

Analisando esse assunto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, fixou os seguintes entendimentos:

1. somente nos casos em que o EPI for capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial. Em caso de dúvida, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade.
2. Em relação ao agente nocivo ruído foi deliberado que a declaração do empregador no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Dessa forma, o uso de EPI não e capaz de afastar a nocividade desse agente.

O tempo de serviço laborado com exposição a agentes químicos merece consideração especial em relação à eficácia do EPI.

A maioria dos agentes químicos constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como é o caso do “benzeno e seus compostos tóxicos (óleos vegetais, álcoois, colas, tintas vernizes, produtos gráficos e solventes – que contenham benzeno), berílio, cádmio, carvão mineral (óleos minerais e parafinas, antraceno e negro de fumo), chumbo (tintas, esmaltes e vernizes à base de chumbo), cromo, carbono (solventes, inseticidas, herbicidas, verniz, resinas), fósforo, iodo, mercúrio, níquel petróleo, xisto betuminoso, gás natural”, independentemente da data da exposição, serão sempre analisados de forma qualitativa.

Os compostos com hidrocarbonetos e seus derivados, ainda que não constem expressamente do Anexo IV do Decreto 3.048/99, encontram-se previstos no Anexo 13 da NR-15 aprovada pela Portaria 3.214/78 do MTE. São originários do carbono, petróleo, xisto betuminoso e do gás natural (que constam do Anexo IV do Decreto 3.048/99) de modo que sua análise também será qualitativa, assim como os seus derivados como a gasolina, diesel e o álcool (que já estavam listados no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64).

A avaliação da exposição aos agentes nocivos potencialmente carcinogênicos (como o benzeno e o hidrocarboneto e seus derivados), diante da sua nocividade presumida, será apurada sempre na forma qualitativa, sem necessidade de mensuração, e a utilização de EPC e/ou EPI, ainda que eficaz, não descaracteriza o período como especial, conforme previsto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09/2014.

Nestes casos, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste no PPP informação sobre o fornecimento de EPI e EPC, se cumpridas as demais exigências.

Nesse sentido:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

1. No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de: - 18/10/1999 a 15/04/2011, uma vez que trabalhou como "oficial a banho", no setor de fosfatização, ficando exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos (tintas, solventes e fosfato), enquadrado no código 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64; 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 1.0.17, anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e 1.0.17, anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (PPP, fls. 38/39).

2. Cumpre esclarecer, que a exposição aos agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade/concentração apurada de forma qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15, os quais são considerados nocivos à saúde do trabalhador por serem notadamente cancerígenos, bastando apenas o contato físico com tal agente. (...)”

(TRF3; Ap 00140769220144039999; Rel.Des. Fed. Toru Yamamoto, e-DJF3 20.02.2018) – Destaquei

“PROCESSUAL CIVIL. INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL. PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA REJEITADA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PRENSISTA. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO A QUO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ANTECIPADA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.

(...)

III- Os hidrocarbonetos aromáticos são constituídos por anéis de benzeno, o qual, segundo o Anexo XIII-A da NR-15 é considerado "um produto comprovadamente cancerígeno". IV- Em se tratando de agentes químicos, impende salientar que a constatação dos mesmos deve ser realizada mediante avalição qualitativa e não quantitativa, bastando a exposição do segurado aos referidos agentes para configurar a especialidade do labor.(...)”

(TRF3; ApReeNec 00129777120104036105; Rel.Des. Fed. Newton de Lucca, e-DJF3 05.03.2018) – Destaquei

Assim, em observância ao princípio tempus regit actum, tem-se que nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99, a presença no ambiente de trabalho de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Dessa forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade do período de 01/01/2004 a 06/03/2013.

Com relação ao pedido de concessão do benefício aposentadoria especial, considerando a contagem administrativa acostada, bem como o quanto decidido em sentença e a fundamentação supra, verifico que a parte autora conta com 26 anos e 21 dias de tempo laborado sob condições especiais até a DER (01/11/2013), conforme segue:

Assim, faz jus à concessão do benefício aposentadoria especial desde a DER (01/11/2013).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para reformar a sentença a fim de reconhecer a especialidade do período de 01/01/2004 a 06/03/2013 e condenar o INSS à respectiva averbação.

Em consequência, condeno o INSS a conceder à parte autora o benefício aposentadoria especial desde 01/11/2013, nos termos da fundamentação.

Com o trânsito em julgado, o Juízo da execução deverá expedir Ofício para cumprimento.

O INSS deverá apurar a RMI e a RMA devidas, bem como os atrasados devidos, autorizada a compensação dos valores eventualmente já recebidos a mesmo título ou de benefícios inacumuláveis, na forma da lei.

A correção monetária e os juros da mora são devidos na forma prevista no Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente no momento da execução.

O valor da condenação não fica limitado a 60 (sessenta) salários mínimos. As prestações vencidas no curso da demanda podem ser pagas por meio de precatório, nos termos do § 4º do artigo 17 da Lei 10259/2001.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.

É o voto.