APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6080166-04.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: TEREZINHA PRAXEDES DE MORAES
Advogado do(a) APELADO: LIGIA APARECIDA ROCHA - SP257688-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6080166-04.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: TEREZINHA PRAXEDES DE MORAES Advogado do(a) APELADO: LIGIA APARECIDA ROCHA - SP257688-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Paulo Domingues: Trata-se de ação objetivando a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, 23/11/2018. A sentença julgou procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à autora o benefício de aposentadoria por invalidez a partir do requerimento administrativo, 23/11/2018, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária com base no IPCA-E além de juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (Sum. 111/STJ). Dispensado o reexame necessário. Apela o INSS, sustentando que a autora não mantinha a qualidade de segurada na data de início da incapacidade estabelecida no laudo pericial, 19/02/2009, por ter vertido contribuições como segurada facultativa até 30/06/2008, alegando ainda que a superveniente concessão administrativa de benefícios decorreu de erros administrativos. Alega ainda que a autora exerceu atividade laboral na qualidade de sócia-administradora de empresas desde o ano de 1998. Com contrarrazões. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6080166-04.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: TEREZINHA PRAXEDES DE MORAES Advogado do(a) APELADO: LIGIA APARECIDA ROCHA - SP257688-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária. É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado. O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se: “Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social." A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava incapacitado. No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego. A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado. Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários. No caso dos autos. A autora, nascida em 08/09/1959, alegou na inicial incapacidade laboral decorrente de quadro de LUPUS com artrite, espessamento, vasculite e mialgia, além de artrose e gonartrose. Apresentou requerimento administrativo em 23/11/2018, indeferido por ausência de incapacidade. A inicial foi instruída com documentos médicos emitidos exclusivamente no ano de 2018. O laudo médico pericial, exame realizado em 19/02/2019 (fls. 64), constatou que a autora apresenta quadro de lúpus eritematoso sistêmico, artrose em joelhos e mãos, com deformidade em dedos de mãos com intensa rigidez e gonartrose moderada a grave, doenças de característica crônica e degenerativa com seqüelas caráter definitivo, concluindo pela existência de incapacidade total permanente para a atividade habitual de balconista, fixadas as datas de início da doença e da incapacidade há 10 anos. Ao que se verifica do laudo pericial judicial, a data de início da incapacidade foi fixada unicamente com base em relato da autora e sem base documental que a amparasse. No entanto, os laudos das perícias administrativas apontaram que as patologias incapacitantes invocadas na inicial tiveram início a partir do ano de 2014, conforme se verifica do laudo de fls. 104, elaborado em 21/06/2016 (DER 16/06/2016), ocasião em que a autora afirmou incapacidade por problema de lúpus, problema circulatório e hipertensão, tendo sido apresentados documentos médicos contemporâneos. Frise-se que o laudo da perícia administrativa realizada ano de 2009 reconheceu a incapacidade laboral da autora em razão de quadro leve de epicondilite (CID m77), diverso daquele alegado pela autora na perícia judicial. De outra parte, o extrato do CNIS de fls. 107 constata-se que a autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no período de 01/04/2009 a 30/04/2009, após o que perdeu a qualidade de segurada, refiliando-se, na condição de contribuinte individual, em 01/05/2015, mantendo recolhimentos até 30/11/2018. Com isso, impõe-se reconhecer a preexistência das patologias incapacitantes à refiliação da autora ao RGPS, por se tratar de patologias crônico-degenerativas que já se encontravam em estágio avançado e irreversível e evidentemente por ocasião de seu reingresso, ocorrido já em idade avançada. Não socorrem à parte autora as exceções legais de progressão ou agravamento da doença, considerando que se refiliou ao RGPS já em idade avançada, vindo a requerer o benefício após breve período de contribuição, o que corrobora a preexistência da própria incapacidade. Por certo que a doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas, evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio financeiro e atuarial. In casu, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença sendo de rigor a reforma da sentença e a decretação da improcedência do pedido. Por fim, não se afigura na espécie violação ao postulado que veda a decisão surpresa, consagrado no artigo 10, c/c o artigo 933, caput, ambos do CPC/15. No caso presente, verifica-se que o fundamento da improcedência do pedido se deu nos limites do conjunto fático-probatório discutido no processo, acerca do qual as partes puderam exercer o contraditório em sua plenitude, limitando-se o presente julgamento a conferir enquadramento jurídico diverso aos mesmos fatos constantes do processo. Nesse sentido a orientação jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça: “O Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido de que "não há que se falar em violação à vedação da decisão surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa" (AgInt no AREsp 1.468.820/MG, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 27/09/2019). ((AgInt no AREsp 1532266/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/06/2020, DJe 01/07/2020) Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015. Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido inicial. É o voto.
DECLARAÇÃO DE VOTO
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na preexistência da incapacidade, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez.
E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.
Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).
No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.
Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 19/02/2019 concluiu que a parte autora, vendedora/balconista, idade atual de 61 anos, está incapacitada de forma total e permanente para o exercício da atividade laboral desde fevereiro de 2009, como se vê do laudo oficial constante do ID98124494:
"Concluo baseado na história clínica, exame físico e exames complementares que o paciente apresenta a enfermidade declarada.
A doença/ afecção em questão é de característica crônica e degenerativa, sendo suas complicações de caráter total e permanente/definitiva, comprometendo sua atividade laboral atual.
A enfermidade em questão não é uma doença causada pelo trabalho.
Diante da idade, grau e gravidade das lesões e escolaridade, recomendo afastamento total e definitivo de suas atividades, uma vez que não há possibilidade de reabilitação ou cura.
Não está indicada procedimento cirúrgico no caso do paciente sendo indicado tratamento fisioterápico e medicamentoso.
Sendo assim o paciente encontra-se totalmente incapacitado de exercer suas atividades laborais e suas limitações e/ou sequelas são de caráter definitivo.
Portanto posso concluir que:
- há nexo causal trabalho x doença: não;
- há concausalidade com a atividade laboral: não;
- há incapacidade para o trabalho habitual: sim;
- há incapacidade para outras atividades: sim.
- enfermidades diagnosticadas: lúpus eritematoso sistêmico, artrose em joelhos e mãos;
- caráter da incapacidade: total e definitiva." (págs. 08-09)
"18 - Qual data do início da incapacidade? Justifique sua fixação.
Há 10 anos, data do início dos sintomas." (pág. 12)
Assim, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõem o artigo 436 do CPC/1973 e o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, e de confiança do r. Juízo, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada, não havendo que se falar em realização de nova perícia judicial.
Outrossim, o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados. Além disso, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos.
Desse modo, demonstrada, através do laudo elaborado pelo perito judicial, a incapacidade total e permanente para o exercício da atividade laboral, é possível conceder a aposentadoria por invalidez, até porque preenchidos os demais requisitos legais.
Restou comprovado, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos constantes do ID98124533.
Constam, desse documento, vários recolhimentos efetuados no período entre os anos de março de 1979 e abril de 1999, tendo a parte autora recebido auxílio-doença no período de 25/03/2009 a 30/04/2009, e recolhimentos como contribuinte individual nas competências 05/2015 a 11/2018, com recebimento de auxílio-doença no período de 23/11/2018 a 11/07/2019.
A presente ação foi ajuizada em 18/12/2018.
E, considerando que a incapacidade laboral, de acordo com o perito judicial, teve início no ano de 2009, foi indevida a cessação do auxílio-doença em 30/04/2009, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurado, por ter a parte autora deixado de recolher após essa data.
De acordo com a jurisprudência, não perde a condição de segurado aquele que, como no caso, deixa de recolher em razão de sua incapacidade laborativa.
Nesse sentido, é o entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que o segurado que deixa de contribuir para a Previdência Social, por estar incapacitado para o labor, não perde a qualidade de segurado.
(AgRg no REsp nº 1.245.217/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJe 20/06/2012)
"O segurado, que deixa de contribuir por período superior a 12 meses para a Previdência Social, perde a sua condição de segurado. No entanto, para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez, desde que preenchidos todos os requisitos legais, faz jus ao benefício, por força do artigo 102 da Lei 8.213/91. Precedentes." (REsp nº 233.725/PE, da minha Relatoria, in DJ 5/6/2000).
(AgRg no REsp nº 866.116/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 01/09/2008)
No mesmo sentido, é o entendimento firmado por esta Egrégia Corte Regional:
Ainda que, entre a data em que a parte autora deixou de contribuir para a Previdência Social e o ajuizamento da ação, tenha decorrido período superior ao prazo previsto no inciso II do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há que se falar na perda da qualidade de segurada, vez que restou comprovado, nos autos, que ela não mais contribuiu para a Previdência Social em razão de sua incapacidade laborativa.
(AC nº 2017.03.99.009063-0/SP, 7ª Turma, Relatora Juíza Federal Giselle França, DE 14/03/2018)
O segurado não perde a qualidade de segurado se deixar de contribuir por período igual ou superior a 12 (doze) meses, se em decorrência de incapacidade juridicamente comprovada. Precedentes do C. STJ.
(AC nº 0037265-94.2017.4.03.9999/SP, 8ª Turma, Relator Desembargador Federal David Dantas, DE 09/02/2018)
É pacífico o entendimento no sentido de que não perde a qualidade de segurado a pessoa que deixou de trabalhar em virtude de doença. Veja-se a respeito: STJ, RESP 84152, DJ 19/12/02, p. 453, Rel. Min. Hamilton Carvalhido.
(AC nº 0032952-90.2017.4.03.9999/MS, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sérgio Nascimento, DE 19/02/2018)
E, se não houve perda da condição de segurado, não há que se falar em reingresso no regime ou preexistência da incapacidade.
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.
Não obstante a matéria que trata dos honorários recursais tenha sido afetada pelo Tema nº 1.059 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que determinou a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre essa temática, é possível, na atual fase processual, tendo em conta o princípio da duração razoável do processo, que a matéria não constitui objeto principal do processo e que a questão pode ser reexaminada na fase de liquidação, a fixação do montante devido a título de honorários recursais, porém, deixando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o referido tema, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução.
Assim, desprovido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, os honorários fixados na sentença devem, no caso, ser majorados em 2%, nos termos do artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015.
Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, para manter a concessão de aposentadoria por invalidez, NEGO PROVIMENTO ao apelo, condenando o INSS ao pagamento de honorários recursais, na forma antes delineada, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença apelada.
É COMO VOTO.
/gabiv/asato
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE À REFILIAÇÃO AO RGPS. IMPROCEDÊNCIA PEDIDO. JULGAMENTO SURPRESA NÃO CONFIGURADO.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. Observa-se do conjunto probatório que a incapacidade laboral da parte autora deriva de patologias de natureza crônico-degenerativas e que já se encontravam em estágio avançado e irreversível e evidentemente preexistentes à refiliação ao RGPS, ocorrida já em idade avançada, aliado à ausência de histórico contributivo.
3 - Não socorrem à parte autora as exceções legais de progressão ou agravamento da doença, considerando que se filiou ao RGPS já em idade avançada, na condição de segurada facultativa, vindo a requerer o benefício após breve período de contribuição, o que corrobora a preexistência da própria incapacidade.
4. Não caracterizada violação ao postulado que veda a decisão surpresa, na medida em que a alteração no fundamento da improcedência do pedido se deu nos limites do conjunto fático-probatório discutido no processo, acerca do qual as partes puderam exercer o contraditório em sua plenitude, limitando-se o presente julgamento a conferir enquadramento jurídico diverso aos mesmos fatos constantes do processo. (Precedentes no C. STJ).
5. Apelação provida Inversão do ônus sucumbencial. Tutela revogada.