V O T O

I - Dos fatos

Mandado de segurança impetrado pelo Auto Posto Osasco Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal em Osasco/SP, com vista ao reconhecimento do direito à compensação dos valores referentes ao PIS e à COFINS calculados dentro do regime de substituição tributária sobre a Parcela Tributária Específica – PPE, no período entre agosto de 1998 a dezembro de 2001.

II – Da aplicação da lei processual

Inicialmente, ressalta-se que sentença recorrida foi proferida em 14.08.06 (Id100144314, p. 79), razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, o recurso será analisado à luz do Diploma Processual Civil de 1973 (Enunciado Administrativo n.º 01/2016, do STJ).

III – Da restituição do PIS/COFINS

Cinge-se a questão à possibilidade de restituição do PIS/COFINS incidente sobre derivados de petróleo, cuja base de cálculo era composta pela Parcela de Preço Específico – PPE.

Sobre o tema do recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS pelos distribuidores e comerciantes de combustíveis, dispunha a Lei Complementar nº 70/91, em seu artigo 4º, verbis:

Art. 4°. A contribuição mensal devida pelos distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o menor valor, no País, constante da tabela de preços máximos fixados para venda a varejo, sem prejuízo da contribuição incidente sobre suas próprias vendas.

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 9.718/98, que instituiu um regime de tributação no qual tais contribuições, incidentes sobre as operações com combustíveis, eram recolhidas por meio de substituição tributária progressiva, isto é, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente o montante que seria devido em toda a cadeia produtiva, presumidas as hipóteses de incidência e a base de cálculo, conforme prescrevia o artigo 4º, com a redação vigente à época dos fatos:

Art. 4º. As refinarias de petróleo, relativamente às vendas que fizerem, ficam obrigadas a cobrar e a recolher, na condição de contribuintes substitutos, as contribuições a que se refere o art. 2º, devidas pelos distribuidores e comerciantes varejistas de combustíveis derivados de petróleo, inclusive gás.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a contribuição será calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro.     

A Emenda Constitucional nº 03/93 aperfeiçoou o sistema da substituição tributária ao introduzir na Constituição Federal o § 7º do artigo 150, que previu:

Art. 150.  Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(..)

§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

Assim, tais tributos eram recolhidos pela refinaria antes da percepção de receitas pelos comerciantes, ensejadora da obrigação tributária. No caso, afirma a apelante que parte do montante recolhido é indevido, considerada a ilegalidade da PPE. Contudo, não é a recorrente parte legítima para tal pleito.

Na repetição do indébito de tributos indiretos, isto é, aqueles que por sua natureza comportam a transferência do respectivo encargo financeiro, não basta a prova do pagamento do tributo, mas também que tenha havido efetivo dispêndio do contribuinte, com real e comprovado impacto sobre sua capacidade contributiva. O Superior Tribunal de Justiça, na análise do tema, consolidou o entendimento de só será parte legítima para pleitear a repetição do indébito se demonstrado que não houve repasse do encargo tributário ao consumidor final , nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual, a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.

1. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010.

2. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp. Nº 1.228.837 - PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013.

3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no REsp 1293248/MA, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 04.08.2015, destaquei).

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. COMERCIANTE VAREJISTA. LEGITIMIDADE.

- O comerciante varejista de combustíveis, como substituído tributário, tem legitimidade ativa para pleitear a repetição do indébito de tributos incidentes sobre a comercialização de combustíveis, desde que demostre não ter havido o repasse do encargo tributário ao consumidor final, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 72.435/PI, Primeira Turma Rel. Min. Ari Pargendler, j. 19.09.2013, destaquei)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICA - PPE - PIS/COFINS - REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS (POSTO DE GASOLINA) E DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DERIVADOS DO REFINO DO PETRÓLEO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A obrigação de recolhimento da Parcela de Preço Específica cabia às Centrais de Matéria-Prima Petroquímica (CPQ), na forma do disposto no parágrafo único, do art. 8º, da Portaria ANP nº 56/2000.

2. O revendedor varejista de combustíveis (posto de gasolina) e a distribuidora de produtos derivados do refino do petróleo não têm legitimidade processual ativa para pedido judicial de devolução/compensação de valores que julguem recolhidos indevidamente a título de PIS e da COFINS, quando do recolhimento da PPE, nem para discutir acerca da inconstitucionalidade desse tributo (PPE), de responsabilidade e de sujeição exclusiva de terceiro (refinaria). Precedentes: REsp 1066562/RS - Recurso Especial 2008/0129737-8 - Relator: Min. Mauro Campbell Marques (1141) - Órgão Julgador: T2 - Segunda Turma - Data do Julgamento: 02/08/2011 - Data da Publicação/Fonte DJe 09/08/2011, e desta Sexta Turma: AC 1676773 - proc. nº 00084355520064036103, Rel. Des. Fed. Regina Costa - public. TRF3 CJ1 - data de 24/11/2011.

3. Sentença reformada.

(TRF 3ª Região, Sexta Turma, AC 0011154-53.2005.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 23.02.2012, destaquei).

Assim, à vista de que a impetrante não é contribuinte da exação e, portanto, não detém legitimidade ativa para requerer a restituição do PIS/COFINS calculado sobre a PPE, impõe-se a extinção do feito sem resolução do mérito.

Por fim, as questões relativas ao demais artigos suscitados pelos apelantes, quais sejam, os artigos 5º, inciso II, 150, incisos I e III, alínea “a”, da Constituição, 3º, 97, 105 e 106 do CTN, 74 da Lei n.º 9.430/96, bem como a Lei n.º 11.051/04 e as IN SRF n.º 41/2000 e 210/2002, não têm o condão de alterar esse entendimento pelos motivos já apontados.

IV - Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da União para acolher a preliminar de ilegitimidade ativa da impetrante e extingo o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC. Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09. Custas ex vi legis. Apelação da empresa prejudicada.

É como voto.