V O T O

I - Dos fatos

Ação proposta por Profarma Specialty S.A e outro contra o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE e a União, com vista ao afastamento da exigência do salário-educação, bem como o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos.

II - Do salário-educação

O salário-educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica pública, nos termos do artigo 212, § 5º, da CF. Sua constitucionalidade já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive com a edição da Súmula 732:

É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96.

(Sessão Plenária de 26.11.2003, DJ de 09.12.2003, p. 02).

Ainda sobre o tema aquela corte firmou seu entendimento por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n. º 660.933 (Tema 518):

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF. é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União.

(RE 660933 RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.02.2012, DJe 037 de 23.02.2012).

Diferentemente do alegado pela apelante, a edição da EC n. º 33/01, que modificou o artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a”, da CF, não alterou a incidência do salário-educação sobre a folha de salários, pois a exação tem matriz constitucional própria (artigo 212, § 5º). Nesse sentido é o entendimento desta corte:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. ARTIGO 149 DA CF. BASE DE CÁLCULO. FOLHA DE SALÁRIOS. CONFORMIDADE COM O TEMA 325 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. O Tribunal de origem entendeu que a contribuição social do salário educação recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE pode ter como base de cálculo a folha de salários, uma vez que a relação constante do art. 149, § 2º, III, alínea a, da CF/1988, incluída pela Emenda Constitucional 33/2001, não constitui rol taxativo.

2. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a tese firmada por esta CORTE, no Tema 325 da repercussão geral (RE 603.624-RG, de minha relatoria), no sentido de que a alteração realizada por aquela Emenda Constitucional 33/2001, no artigo 149, § 2º, III, da Carta da República, não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação a toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico. 3. Esse entendimento abrange não só as contribuições de intervenção no domínio econômico – CIDE, nas quais se incluem as contribuições para o SEBRAE – APEX - ABDI, mas também toda e qualquer contribuição social, à exceção daquelas destinadas à seguridade social de que trata o art. 195 da Constituição.

 4. Uma vez que a contribuição social do salário educação, recolhida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, tem natureza jurídica de contribuição social geral, a ela também se aplica o Tema 325 da repercussão geral.

 5. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, condeno o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(STF, RE 1250049 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.04.2021, destaquei).

AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DO SALÁRIO EDUCAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. O plenário do Supremo Tribunal Federal em sessão de 17/10/2001, por maioria de votos - vencido apenas o Min. Marco Aurélio - concluiu o julgamento do RE nº 290.079/SC onde reconheceu a inexistência de incompatibilidade do salário - educação tanto com a EC nº 1/69, quanto com a atual Magna Carta; considerou ainda válida a alíquota prevista no DL 1.422/75, e ainda que a circunstância de a Carta atual fazer remissão no § 5º do art. 212 ao instituto jurídico do salário - educação já existente na ordem jurídica anterior, deve ser compreendida no sentido da recepção da contribuição na forma em que se encontrava, aproveitando-se tudo aquilo que fosse compatível com sua nova natureza tributária.

2. Aduz a parte impetrante que a inclusão do § 2º ao art. 149 da CF acabou por limitar a instituição das contribuições sociais aos fatos geradores ali elencados, o que tornaria inconstitucional a incidência do salário-educação sobre a folha de salários a partir da EC 33/01. O STF já reconheceu a repercussão geral do tema ao apreciar a admissibilidade do RE 603.624, mas não declarou a suspensão dos feitos correlatos, nos termos do então vigente art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73, atual art. 1.035, § 5º, do CPC/15. Logo, inexistente óbice ao prosseguimento do presente mandamus.

3. Assentado o ponto, afasta-se a tese defendida pela impetrante, pois se olvida do fato de a referida contribuição social geral ter matriz constitucional própria - o art. 212, § 2º, da CF - permitindo a manutenção da exação após a entrada em vigor da emenda constitucional, independentemente do caráter exemplificativo ou exaustivo do § 2º, III, a, do art. 149 da CF.

4. Superada a questão, adota-se o entendimento de que “o objetivo do constituinte derivado, no artigo 149, não foi o de restringir a ação do legislador, como sempre se fez relativamente às contribuições do artigo 195, mas o de preencher o enorme vazio normativo da redação anterior, indicando, agora, possibilidades que ficam de logo asseguradas para a imposição fiscal, sem prejuízo de que a lei preveja, em cada situação concreta, a base de cálculo ou material respectiva, e a alíquota pertinente, específica ou ad valorem” (AC 0012174-78.2016.4.03.6105 / TRF3 – terceira turma / des. Fed. Carlos Muta / DJE 03.05.2017). Por conseguinte, a entrada em vigor da EC 33/01 somente restringiu o escopo do legislador ordinário quanto à instituição de contribuições sociais gerais e de intervenção no domínio econômico no que tange às receitas de exportação. No mais, apenas identificou hipóteses de bases de cálculo que podem ser adotadas e o respectivo tipo de alíquota, em nenhum momento excluindo a incidência tributária de forma diversa.

5. Agravo interno improvido.

(ApReeNec 5011389-75.2018.4.03.6100, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. Johonson Di Salvo, j. 13.12.2019, Intimação via sistema em 19.12.2019, destaquei).

Assim, reconhecida a legalidade da exigência do salário-educação após a edição da EC n. º 33/01, é de rigor a reforma da sentença. Prejudicada, portanto, a análise das questões referentes ao direito à compensação.

III – Dos honorários advocatícios

Devido à reforma da sentença, é de rigor a reversão da sucumbência, para condenar as empresas ao pagamento dos honorários advocatícios.  Assim, considerados o trabalho realizado, a natureza e o valor atribuído à causa (R$ 97.373,99), fixo a verba honorária no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

Relativamente ao recurso da empresa, mantenho a verba honorária, porquanto fixada no patamar mínimo estabelecido pelo artigo 85 do CPC.

Por fim, as questões relativas aos artigos 177 e 240 da CF, 11 da Lei Complementar n.º 95/98, bem como à Lei nº 9.478/97, não têm o condão de alterar tal entendimento pelas razões já indicadas.

IV – Do dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação da União para reformar a sentença, julgar improcedente o pedido e fixar os honorários advocatícios no percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, mantida a condenação estabelecida em relação ao FNDE. Apelação das empresas prejudicada.

É como voto.