AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028178-48.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: POTENZA ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA, MOLISE SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE RIGINIK - SP306381-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEXANDRE RIGINIK - SP306381-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O

Senhores Desembargadores, embora a suspensão nacional de processos sobre questão afetada ao rito repetitivo (artigo 1.037, II, CPC) inviabilize o julgamento de mérito da temática controvertida até solução pela instância superior, não fica vedado o exame de tutelas de urgência (v.g.: Resp 1.750.656, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 17/05/2021), razão pela qual dou provimento ao agravo interno para afastar o sobrestamento e prosseguir no julgamento do agravo de instrumento. 

Em se tratando de liminar ou tutela de urgência, a concessão da medida exige o concurso concreto de requisitos específicos previstos no artigo 300, CPC, acerca dos quais restou assentado o seguinte entendimento pela Corte Superior: 

AgInt na Pet 13.893, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 06/04/2021: "ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CONSELHEIRO PARA TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NO TRIBUNAL ESTADUAL. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIDO NESTA CORTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. I - Trata-se de medida cautelar de urgência em que se pretende obstar o preenchimento de vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Acre. Narra a parte requerente que impetrou mandado de segurança coletivo contra ato da Assembleia Legislativa do Estado do Acre (ALEAC) que rejeitou a indicação feita pelo Governador, após encaminhamento pelo TCE/AC do nome da Conselheira-Substituta, para ocupar a 6ª vaga (vinculada) de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Acre, em face do falecimento de Conselheiro. II - O pedido liminar foi parcialmente concedido para proibir a Assembleia Legislativa do Estado do Acre de realizar qualquer aprovação de candidato estranha à classe de Conselheiro Substituto, atual ou futura, para ocupar a 6ª vaga de cargo de Conselheiro junto ao Tribunal de Contas do Estado do Acre, até a análise meritória do Colegiado do Tribunal de Justiça acreano. Entretanto, afirma a parte requerente, em sessão de julgamento, no dia 28/10/2020, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Acre (Acórdão n. 11.515), embora tenha reconhecido que a sexta vaga de Conselheiro seria cativa da classe de Conselheiro Substituto (Auditor), denegou a segurança. III - Nesta Corte, em decisão monocrática, indeferiu-se o pedido de tutela de urgência. IV - Para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido o provimento, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015). V - Como fundamentado na decisão agravada, não se verifica a presença do periculum in mora, já que, em sendo posteriormente concedida a segurança, a impetrante poderá vir a assumir o cargo, mediante ordem judicial, não havendo contexto de perigo ou necessidade premente da impetrante que determine a urgência do pedido. Igualmente, não se verifica a presença do fumus boni iuris, tendo em vista a aparente regularidade da decisão. VI - De fato, a idade inferior a 65 anos, para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas da União (e do Estado do Acre), é preceito constitucional inafastável, daí a correção da decisão no tocante à impossibilidade de nomeação da impetrante ao cargo, já que conta com mais de 65 anos. VII - Esta Corte tem o entendimento consolidado de que não há fumus boni iuris, quando não há probabilidade de êxito do recurso ou do pedido. VIII - Também para a concessão de qualquer medida de urgência, exige a jurisprudência, ainda, que a parte demonstre a inexistência, no caso de concessão da medida, de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que não foi aventado pela parte requerente em sua petição (art. 300, § 3º, do CPC/2015). Nesse sentido: AgInt na TutPrv no REsp 1.604.940/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 11/6/2018. IX - O deferimento do pedido liminar poderia implicar situação reversa (periculum in mora inverso), em que o cargo ficaria sem possibilidade de preenchimento, em prejuízo aos trabalhos do Tribunal de Contas. O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto. De igual modo, a própria análise exauriente na instância primeva já é indicativo de ausência da fumaça do bom direito, haja vista a tese do impetrante já ter sido apreciada e denegada a segurança em decisão exauriente, pelo colegiado no Tribunal a quo, não tendo havido nenhum elemento modificativo da situação fática. X - Se a medida liminar pretendida se confunde com o próprio mérito do recurso, como no caso dos autos, não é cabível a concessão diante do caráter satisfativo que o provimento contém, quando não se trata de proteção excepcional de interesse maior. Nesse sentido: AgRg na MC 22.297/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 27/6/2014; AgRg no REsp 661.677/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 13/12/2004; REsp 831.015/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 1º/6/2006; REsp 664.224/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 1º/3/2007; AgRg no Ag 427.600/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 7/10/2002; REsp 1.053.299/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 27/11/2009. XI - Por outro lado, as questões quanto à celeridade do processado no que diz respeito à indicação de outra pessoa, ou dos motivos que levaram o Governador do Estado a tanto, despontam como questões que, em uma primeira análise, exigiriam dilação probatória, providência que não é possível no âmbito do mandado de segurança. Da mesma forma, não ressurge irrazoável, ao menos neste momento prefacial, a indicação pelo Governador, autoridade com prerrogativa de nomeação ao cargo, de outra pessoa, em face da inexistência de outro Conselheiro-Substituto (Auditor) que preencha os requisitos para a investidura do cargo, menos ainda se mostra admissível que o Poder Judiciário se imiscua nas funções do Poder Executivo, a impedir o exercício de suas prerrogativas constitucionais. XII - Agravo interno improvido."

No caso, o debate envolve a limitação na cobrança de tais contribuições, dentre as indicadas nos autos, ao teto de vinte salários-mínimos com aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 4º da Lei 6.950/1981, preceito não revogado, quanto a tais exações, pelo Decreto-lei 2.318/1986 ou pela Lei 8.212/1991, segundo o contribuinte. 

A questão legal a respeito da vigência ou não da limitação de base de cálculo ao teto de 20 salários-mínimos suscitou, por sua especificidade e alcance, controvérsia atual e relevante, de tal modo a exigir a afetação do tema ao rito representativo, o que impede cogitar desde logo, de elevada probabilidade de êxito recursal ou mesmo fundamento relevante, e tampouco de prova do perigo de lesão grave e de difícil reparação.

Neste particular, a decisão agravada não comporta a reforma pleiteada, pois houve recolhimento, sem limitação de base de cálculo, por extenso período, não se tratando de tributação nova a suscitar impacto comprovadamente irremediável e grave à economia empresarial e, além disto, o solve et repete, no que associado ao regime constitucional do precatório, pode ser evitado com depósito dos valores, independentemente de autorização judicial, e ainda com o exercício da compensação, a tempo e modo, se reconhecida oportunamente a procedência do pedido do contribuinte. A conveniência econômico-financeira de liminarmente deixar de recolher tributação não se confunde com lesão grave e de difícil reparação, conforme decorre da exegese legal e da orientação pretoriana consagrada.

Alinhada ao entendimento da instância superior quanto aos requisitos necessários para deferimento de tutela requerida, a Turma, apreciando a controvérsia específica em referência, já decidiu ser inviável conceder a tutela provisória requerida pelo contribuinte, por ausentes ambos os requisitos legais. 

Ilustrativamente:

SuspApel 5008724-82.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. NELTON DOS SANTOS, julgado em 07/05/2021: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO. TEMA AFETADO PELO C. STJ (TEMA Nº 1.079). ANÁLISE DO PERIGO DA DEMORA PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. As alegações acerca da probabilidade de provimento do recurso foram devidamente enfrentadas na decisão combatida, sendo certo que a corroborar a inexistência de entendimento pacífico, a questão da limitação para a incidência das contribuições de terceiros ao teto máximo de 20 (vinte) salários mínimos fora afetada pelo c. Superior Tribunal de Justiça, determinando-se o sobrestamento de todos os feitos no plano nacional. 2. Portanto, não há como se reputar como provável o entendimento externado pelos contribuintes, tornando-se ausente o primeiro requisito para a concessão da antecipação da tutela. 3. Inexistente um dos requisitos, resta prejudicada a análise dos demais, eis que inviável a concessão do quanto pretendido. 4. Agravo interno desprovido."

Em se tratando, pois, de agravo de instrumento, em que se discute não o mérito da causa, mas como assentado na Corte Superior a "elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte", a fundamentação acima exposta autoriza o reconhecimento de que não cabe acolher a tese defendida pelo contribuinte.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno para afastar o sobrestamento do feito e, no exame do agravo de instrumento, nego-lhe provimento. 

É como voto.