V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

O recurso não comporta provimento.

A decisão agravada restou assim proferida:

(...)

Em relação ao cabimento da exceção, tendo em vista a manifesta desnecessidade de dilação probatória no caso concreto, assente-se o cabimento da medida excepcional apresentada pela parte executada para a discussão das matérias discutidas no caso concreto.

Nesse sentido, a exceção de pré-executividade tem sua pertinência reconhecida em casos análogos inclusive pelo E. STJ, através da edição da súmula 393, e reverberada inclusiva na jurisprudência do E. TRF da 3ª Região:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUTUAÇÃO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL DO VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. EXCESSO NO VALOR COBRADO INICIALMENTE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo. Essa a dicção da Súmula 393/STJ, assim redigida: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

2. Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.

3. A manifestação da exequente torna-se imprescindível em determinados casos, como na hipótese de alegação de prescrição. Tal necessidade não impossibilita, no entanto, o cabimento da exceção de pré-executividade.

4. No caso vertente, a ora agravante opôs exceção de pré-executividade para alegar que faz jus ao benefício de redução da multa previsto na Lei nº 8.218/91, art. 6º, uma vez que o valor inicialmente cobrado pela agravada estava errado. A questão em discussão claramente demanda dilação probatória, somente possível em sede de embargos à execução que possuem cognição ampla.

5. Ademais, tais assertivas denotam que sequer é de se cogitar na presença de verossimilhança dos fundamentos da pretensão recursal. Em arremate, não se identifica motivo suficiente à reforma da decisão agravada.

6. Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 446079 - 0021106-13.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 21/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/06/2018 )

Passo à análise das demais alegações.

A prescrição intercorrente ocorre se, por inércia do credor, a execução ficar paralisada por período superior ao prazo previsto na lei para cobrança do crédito exequendo.

Antes de avaliar a prescrição intercorrente, vale uma breve menção ao instituto da prescrição numa perspectiva um pouco mais abrangente.

Há uma construção normativa no ordenamento brasileiro que lhe dá suporte. Desde normas prescritivas do Código Civil (arts. 189 a 206) até o Código Penal (arts. 109 a 117). A regra geral está posta no primeiro diploma: “Art. 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 a 206”.

O Código Tributário Nacional, por sua vez, tratou da matéria, estipulando no art. 174, caput: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

Neste exato e primeiro contexto, pode-se ter perpetrado a sensação de que basta ao credor fiscal – as procuradorias de Fazenda – ajuizar a ação de cobrança para se ver estancado o risco de perecimento da pretensão. Após o ajuizamento, o tempo não seria mais um dado a ser levado em consideração. É o que remanesceu, para muitos, da leitura do referido art. 174.

E uma leitura superficial da Lei de Execuções Fiscais, do seu art. 40 em especial, tem o condão de reforçar essa compreensão:

“O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.”

O dispositivo encontra paralelo no art. 921, III, do CPC, que dispõe: “Suspende-se a execução: III – quando o executado não possuir bens penhoráveis”.

São duas as situações previstas no caput do art. 40 da Lei nº 6.830/80: quando não for citado o devedor (“não localizado o devedor”) ou quando desse, trazido aos autos, não se localizar bens. A primeira está particularmente ligada ao insucesso na citação; a segunda, à frustração da penhora de bens.

Assim, a partir da dicção do citado art. 40, reforçado pela afirmação “a qualquer tempo”, constante no § 3º, poder-se-ia concluir que, pela letra da lei, não corre a chamada prescrição intercorrente, aquela que pode surgir no curso do processo de execução.

Por essa leitura, a Fazenda, a qualquer tempo, no curso de um processo de execução fiscal, teria o direito de ver trazido aos autos o devedor e/ou seus bens, sem haver aí o risco da extinção de seu crédito.

A única preocupação que deveria ter, no sentido temporal, diz respeito ao exercício da ação, não no seu acompanhamento. Havendo um processo de execução fiscal, o devedor não teria a fluência do tempo, inclusive ante a inércia do Estado -  note-se que o art. 40 não exige diligências por parte do credor, que pode simplesmente nada fazer.

O direito, todavia, não deve socorrer ao credor inerte, mesmo que tenha realizado alguns poucos atos para buscar seus direitos, retornando na sequência ao seu estado de inação, justamente por deixar de praticar atos que demonstrem a busca pelo devedor ou por seus bens.

A questão comporta análise tanto na perspectiva de direitos e garantias constitucionais, quanto não prescinde da análise de um viés pragmático quanto ao papel que se quer dar às execuções fiscais, caracterizada pela eficiência e efetividade.

Assim, tem-se o direito fundamental à legalidade, que impõe a atenção ao artigo 25 da Lei de Execução Fiscal. Há a garantia da duração razoável do processo, cuja aplicação nas execuções fiscais obriga que o exequente diligencie constantemente no feito, a fim de permitir sua finalização em tempo oportuno. O princípio da eficiência administrativa, por sua vez, impõe que a exequente acompanhe o movimento processual dos feitos que ajuíza, sendo seu dever saber se um processo está parado ou não. Caso esteja, deve atuar para dar-lhe impulso. Não o fazendo, deve sofrer os ônus de sua omissão.

O balanceamento entre princípio da legalidade e uma visão pragmática sobre a eficácia das execuções fiscais foi apresentado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, relator do REsp 1.340.553/RS, afetado pelo STJ como de caráter representativo de controvérsia de natureza repetitiva:

“Aliás, a eficácia e a celeridade do rito das execuções fiscais depende da adoção de regras claras e que incentivem essa celeridade e eficiência. O tempo demonstrou que o entendimento de que o prazo de suspensão do art. 40, da LEF somente tem início mediante peticionamento da Fazenda Pública ou determinação expressa do Juiz é contraproducente ao feito executivo e ao Estado como um todo, transformando o Poder Judiciário e as Procuradorias em depósitos de processos inefetivos e produtores de burocracia sem sentido. O contribuinte não tolera mais tamanho descaso com os recursos Públicos.”

Não se pode perder de perspectiva que o estado da arte da informática há de ter transformado esse dever em providência simples. Não é factível supor que o aparato avançado não esteja à disposição da exequente. E, como é cediço, todos os advogados devem acompanhar suas causas, inclusive para permitir o cumprimento dos dispositivos constitucionais diretamente envolvidos.

Bem, esses dilemas foram equacionados pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.340.553/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 16/10/2018), sob o rito dos Recursos Repetitivos, in verbis:

1a - O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei 6.830/80 – LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução.

1b - Sem prejuízo do disposto no item acima, nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

1c - Sem prejuízo do disponho no item 1a, em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar nº 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

2 – Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei nº 6.830/80 – LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.

3 – A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo – mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4 – A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do PC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial, onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

5 – O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

Extrai-se da emenda do referido julgado a ratio, a qual deve ser bem compreendida no tocante à prescrição intercorrente:

“1 – O espírito do art. 40, da Lei nº 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

3 - ... No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. ... O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege.”

A prescrição intercorrente ocorre se, por inércia do credor, a execução ficar paralisada por período superior ao prazo previsto na lei para cobrança do crédito exequendo.

No caso dos autos, entretanto, não há que se falar em inércia da exequente diante da verificação dos marcos temporais.

A exequente foi intimada para responder sobre a diligência de citação negativa em 30/05/2007 (fls. 14, v. dos autos digitalizados no Id 15889495).

Este é o marco inicial para a contagem da prescrição intercorrente, nos termos do entendimento jurisprudencial recente para os casos em que não há determinação de sobrestamento do feito, como se deu nos autos.

Após o marco inicial ora fixado, antes do escoamento do prazo de 6 (seis anos) para a ocorrência da prescrição intercorrente, em 27/12/2012, foi realizada a diligência pelo oficial de justiça que constatou o funcionamento da empresa incorporadora JBS, ora excipiente, nos termos da certidão às fls. 74 dos autos digitalizados no Id 15889498.

Em 12/12/2018, foi determinada a inclusão no polo passivo justamente da empresa que funcionava no local da diligência realizada pelo oficial de justiça às fls. 74, dado o reconhecimento da sucessão de fato da empresa executada pela JBS, nos termos do art. 133 do CTN.

Esse fato acarretou a assunção da responsabilidade tributária pela empresa sucessora, razão pela qual é de rigor o reconhecimento do potencial de efetividade da diligência realizada pelo oficial de justiça em 27/12/2012, ocasião em que se constatou o funcionamento da empresa sucessora na estrutura organizacional da empresa sucedida.

Soaria contraditório apontar a observação da sucessão empresarial e reconhecer a prescrição intercorrente, quando se detecta a movimentação do ente credor na busca do reconhecimento de condutas tendentes ao esvaziamento das possibilidades de cobrança.

E mais. Caso fosse admitido entendimento diverso, estar-se-ia premiando o contribuinte pela utilização da sua própria torpeza, o que vai de encontro aos princípios gerais de direito. Convém aqui relembrar elogiável formulação do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual as relações jurídicas pautam-se pelos princípios da boa-fé e da confiança recíproca entre as partes, “sendo certo que o ordenamento jurídico prevê, implicitamente, deveres de conduta a serem obrigatoriamente observados por ambas as partes da relação obrigacional, os quais se traduzem na ordem genérica de cooperação, proteção e informação mútuos, tutelando-se a dignidade do devedor e o crédito do titular ativo, sem prejuízo da solidariedade que deve existir entre ambos” (STJ, 1ª Seção, EDRESP 200901060750, Ministro Luiz Fux, fonte: DJE, data 25/08/2010).

E assim prossegue o i. relator em voto proferido à época em que compunha a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na máxima nemo potest venire contra factum proprium.”

 O não reconhecimento dessa cadeia fática proporcionaria a utilização de sua própria torpeza – da excipiente – a fim de impedir o andamento da demanda executiva, em descompasso com os princípios da lealdade e cooperação, norteadores do processo civil.

No sentido da reprovação da conduta também vai o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. PARCELAMENTO. CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL INICIADO APENAS QUANDO DO ATO DA EXCLUSÃO DO PARCELAMENTO. EXECUTADA QUE ACENA COM A PRÓPRIA TORPEZA AO SUSTENTAR QUE OS PAGAMENTOS ÍNFIMOS DELIBERADAMENTE REALIZADOS SERIAM CAUSA DA PRESCRIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CONFIGURAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. “O pedido de parcelamento resulta no reconhecimento dos débitos tributários correspondentes pelo devedor, sendo causa de interrupção da prescrição. (....) Inexistindo exclusão formal do parcelamento, fato esse não demostrado no decorrer da instrução processual, o prazo prescricional permanece interrompido” (AgInt no REsp 1615178/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018). De fato, a “retomada da prescrição não ocorre a partir do inadimplemento do parcelamento, mas sim da efetiva exclusão do contribuinte” (Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1994893 0005505-27.2012.4.03.6112, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2018).

2.  Ajuizado regularmente o feito executivo em setembro de 2009, em respeito ao lapso prescricional quinquenal do art. 174 do CTN, considerando que a exclusão do parcelamento ocorreu em  janeiro de 2006.

3.  Em relação à litigância de má-fé, é bem verdade que ela não decorre de mero pleito não atendido, contudo as circunstâncias específicas do caso ensejam a condenação imposta em Primeiro Grau, com base nos arts. 80, V e VI, do Código de Processo Civil. Evidencia-se a abusividade no exercício do direito de defesa, uma vez que a parte sustenta que se valeu deliberadamente do descumprimento do parcelamento, efetuando pagamento de valores ínfimos, em comparação com a totalidade da dívida, para tentar causar o decurso do prazo prescricional. Alegação da própria torpeza.

4. Recurso desprovido. (TRF 3ª Região, Agravo de Instrumento n. 5007502-50.2018.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos, Terceira Turma, j. 22/03/2019, e-DJF3 26/03/2019)

Ao retomar as premissas fáticas que se apresentam no caso concreto, não há outra conclusão se não a de que não ocorreu o transcurso do prazo de mais de 6 (seis) anos desde a data da primeira intimação sobre a diligência negativa e a data dos eventos com efetiva aptidão para promover a cobrança do débito exequendo, quais sejam, a diligência do oficial de justiça e a efetiva inclusão da excipiente no polo passivo.

Da mesma forma, depreende-se que não decorreram os lapsos quinquenais previstos no Código Tributário Nacional, seja para a constituição do crédito tributário, seja para a cobrança da dívida.

Quanto à aferição do prazo decadencial, na hipótese do não recolhimento do tributo à época própria, como é o caso dos autos, aplica-se a norma geral do artigo 173, I, do mesmo diploma.

Observa-se que o débito mais antigo exigido data de 2002, e a constituição de todos os créditos se deu mediante a notificação de 20/01/2005, nos termos das informações presentes nas certidões de dívida juntadas à petição inicial. Não há que se falar, portanto, em decadência.

O lançamento é a atividade administrativa vinculada por meio da qual a autoridade verifica a ocorrência do fato gerador do tributo, determina a matéria tributável, calcula o montante do tributo devido, identifica o sujeito passivo e propõe a aplicação da penalidade, se cabível, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional.

Dessa forma, efetuado o lançamento e inscrito o crédito tributário, a exequente dispunha de um prazo de cinco anos, de natureza prescricional, a teor do caput do artigo 174 do CTN, para ajuizar a execução fiscal, prazo que foi observado, pois o ajuizamento da demanda ocorreu em 02/08/2006.

Com o despacho que ordenou a citação da empresa-executada em 02/10/2006 (fls. 13 dos autos digitalizados no Id 15889495), ante o teor do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, com a redação dada pela Lei Complementar n.º 118/2005, interrompeu-se o prazo prescricional.

Verifica-se, dessa forma, que o direito de ação da Fazenda Nacional de exigir seus créditos não foi alcançado pela prescrição.

Tampouco assiste razão à coexecutada JBS ao sustentar o benefício de ordem, pois ficou constatada a completa paralisação das atividades da empresa incorporada.

O fato é claro ao se proceder à análise das inúmeras tentativas de citação da empresa inicialmente responsável pelo adimplemento do débito, todas infrutíferas. Nesse sentido a constatação da inoperância da empresa incorporada nos termos da certidão do oficial de justiça às fls. 74 dos autos digitalizados no Id 15889498. Na ocasião, verificou-se que a empresa excipiente procedeu à efetiva utilização dos meios de produção da empresa incorporada.

Não ficou demonstrado, demais disso, que a empresa incorporada deu continuidade de fato à atividade anteriormente desenvolvida, ou outra atividade, razão pela qual deve ser aplicado o art. 133, inciso I do CTN, in verbis:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

De rigor, portanto, o reconhecimento da responsabilidade integral da empresa excipiente em relação ao crédito exequendo.

Por fim, não assiste razão à parte excipiente ao alegar a necessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Nenhum argumento formulado é apto a ensejar a revisão da decisão proferida às fls. 190/191 dos autos digitalizados no Id 15889499. 

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região já consolidou o entendimento de que é desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para se reconhecer grupo econômico em execução fiscal.

Nesse sentido:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXIGÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PARA QUE SE APURE A EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO. INVIABILIDADE NA ESPÉCIE. SITUAÇÃO SOBRE A QUAL NÃO RECAI QUALQUER CONTROVÉRSIA ENTRE O FISCO E O CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INTERESSES CONTRAPOSTOS QUANDO À CONFIGURAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PRECEDENTES DO TRF-3 A APONTAR A DESNECESSIDADE DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. A questão que se coloca nos autos do presente agravo de instrumento é a de se saber se a análise de pleito relativo ao reconhecimento de grupo econômico em execução fiscal depende ou não da prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica a que se refere o art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015.

2. A Fazenda Nacional atravessou requerimento na instância originária para que o juízo a quo reconhecesse a existência de grupo econômico para os fins e efeitos daquela execução fiscal, uma vez que o grupo econômico já havia sido reconhecido em outras tantas execuções fiscais a envolver a devedora. Foi dada vista dos autos à executada, que confirmou que o grupo econômico havia sido reconhecido em diversas outras demandas, requerendo, com base nesse fato, que fosse realizada a penhora no rosto dos autos do processo piloto, garantindo-se o crédito tributário que é objeto da execução fiscal originária.

3. O juízo de primeiro grau, contudo, ao se defrontar com os requerimentos das partes, entendeu pela necessidade de que a Fazenda Nacional cumprisse com o disposto no art. 133 do CPC/2015. Traçado o contexto fático subjacente aos autos, entende-se que razão assiste à Fazenda Pública. É que as partes não discordam quanto à existência de grupo econômico na espécie, na medida em que esta circunstância, aliás, já restou evidenciada em diversas outras demandas, mas apenas manifestam interesses contrapostos no que diz respeito ao que fazer diante da inequívoca constatação de grupo econômico. Enquanto a Fazenda Nacional pretende a inclusão de outra empresa no polo passivo da execução fiscal originária, a executada requer a mera penhora no rosto dos autos do processo executivo piloto, no qual há constrição sobre o seu faturamento.

4. Não havendo controvérsia quanto à existência de grupo econômico, não há porque se instaurar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Mencionado incidente pressupõe uma litigiosidade acerca da existência ou não de grupo econômico que não é verificada no caso concreto, donde exsurge a sua patente prescindibilidade. Ainda que assim não fosse, é imperativo salientar que a jurisprudência desta Egrégia Corte Regional se consolidou no sentido de que a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica não se faz necessária para se reconhecer a existência de grupo econômico em execução fiscal. Nesse sentido: Agravo de Instrumento n. 0017888-98.2016.4.03.0000; Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira; Primeira Turma; Data do Julgamento: 21.03.2017.

5. Agravo de instrumento a que dá provimento.” (TRF 3ª Região, Agravo de Instrumento n. 0001826-46.2017.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, j. 24/07/2018, e-DJF3 03/08/2018).”

Mantenho, por conseguinte, a decisão combatida.

(...)

Conforme se extrai da transcrição supra, o provimento recorrido encontra-se devidamente fundamentado, tendo dado à lide a solução mais consentânea possível, à vista dos elementos contidos nos autos.

Desta feita, não tendo o recurso apresentado pela agravante trazido nada de novo que pudesse infirmar o quanto decidido, de rigor a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

Registre-se, por oportuno, que a adoção, pelo presente julgado, dos fundamentos externados na sentença recorrida - técnica de julgamento "per relationem" -, encontra amparo em remansosa jurisprudência das Cortes Superiores, mesmo porque não configura ofensa ao artigo 93, IX, da CF/88, segundo o qual "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)".

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO - PRETENDIDO REEXAME DA CAUSA - CARÁTER INFRINGENTE - INADMISSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE CONSUMAÇÃO, NA ESPÉCIE, DA PRESCRIÇÃO PENAL - INCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS AUTOS, INDEPENDENTEMENTE DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO, PARA EFEITO DE PRONTA EXECUÇÃO DA DECISÃO EMANADA DA JUSTIÇA LOCAL - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

(...)

- Reveste-se de plena legitimidade jurídico-constitucional a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação "per relationem", que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX, da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes."

(STF, AI 825520 AgR-ED, Relator Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, j. 31/05/2011, DJe 09/09/2011)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE.

1. Consoante o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional a decisão que se utiliza da fundamentação per relationem. Precedentes. Incidência da Súmula n° 83/STJ.

2. Não se admite o recurso especial quando a questão federal nele suscitada não foi enfrentada no acórdão recorrido. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF).
3. Agravo interno a que se nega provimento."

(STJ, AgInt no AREsp 1322638/DF, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. 11/12/2018, DJe 18/12/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL COMPROVADA NO AGRAVO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO. TIPICIDADE. DOLO. NECESSIDADE DE INCURSÃO VERTICAL NA ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA 7. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não há cogitar nulidade do acórdão por ausência de fundamentação ou ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal 1988, se o órgão julgador na origem, ao apreciar a apelação, se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (APn n. 536/BA, Corte Especial, Dje 4/4/2013).

(...)

5. Agravo regimento não provido."

(STJ, AgRg no REsp 1482998/MT, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j. 13/11/2018, DJe 03/12/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO. VALIDADE. DIREITO AMBIENTAL. ART. 10 DA LEI N. 6.938/81. COMPETÊNCIA PARA LICENCIAMENTO. PODER FISCALIZATÓRIO. IBAMA. POSSIBILIDADE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DIREITO ADQUIRIDO. FATO CONSUMADO EM MATÉRIA AMBIENTAL. AUSÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(...)

IV - O Supremo Tribunal Federal chancelou a técnica da motivação per relationem, por entender que se reveste de plena legitimidade jurídico-constitucional e se mostra compatível com o que dispõe o artigo 93, IX, da Constituição Federal. A remissão feita pelo magistrado - referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito) que deram suporte à anterior decisão (ou, então, a pareceres do Ministério Público ou, ainda, a informações prestadas por órgão apontado como coator) - constitui meio apto a promover a formal incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou como razão de decidir. Precedentes.

(...)

XII - Agravo Interno improvido."

(AgInt no REsp 1283547/SC, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Agravo de instrumento interposto JBS S/A contra decisão que, em execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade que opôs.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso nos termos da decisão do juízo singular, que foi adotada per relationem.  

Com a devida vênia, divirjo.

Com o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000, restou assentada a indispensabilidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica no caso concreto, consoante a ementa a seguir:

DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19.CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º , 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010.

1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário.

2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º).

3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal.

4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º).

5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10),aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo.

6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º).

7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A).

8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável).

9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos).

10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA.

11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados".

12. Pedido parcialmente acolhido.

(TRF 3ª Região, ORGÃO ESPECIAL, IncResDemR - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - 6 - 0017610-97.2016.4.03.0000, Rel. para acórdão DES. FED. WILSON ZAUHY, julgado em 10/02/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021)

Assim, acolho o argumento da recorrente de que deveria ter sido instaurado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previamente à sua inclusão no polo passivo. Prejudicada, em decorrência, o exame da questão da prescrição invocada.  

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, a fim de anular a decisão que determinou a inclusão da recorrente sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

É como voto.

ANDRÉ NABARRETE

DESEMBARGADOR FEDERAL

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E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO. IRDR Nº 0017610-97.2016.4.03.0000 RECURSO PROVIDO. 

- Mantida a decisão agravada na parte em que não reconhecida a prescrição do crédito tributário.

- Não se desconhece o posicionamento majoritário do C. STJ acerca da desnecessidade de instauração do IDPJ no âmbito das execuções fiscais, fato que motivou a admissão dos recursos especiais interpostos no bojo do IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000. Realmente, a eventual incompatibilidade entre a lei geral (Código de Processo Civil) e a lei especial (Lei 6.830/80) é tema que necessita de melhor definição.

- Todavia, a norma processual veiculada pelo art. 985 do CPC torna vinculante o entendimento firmado pelo IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000. Assim, enquanto não reformada a tese jurídica oriunda do referido julgado (art. 986 e 987 do CPC), necessária a aplicação do IRDR.

- Nesse sentido, no recente julgamento do IRDR n. 0017610-97.2016.4.03.0000, em 10/02/2021 (e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/05/2021), o E. Órgão Especial desta Corte fixou a tese de que o IDPJ é indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados

- Sendo assim, a decisão combatida neste recurso não pode prosperar, pois obrigatória a prévia instauração de IDPJ para a comprovação de responsabilidade do agravante.

- A instauração do incidente deve ocorrer sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória em face do(s) devedor(es) já integrado(s) à lide "até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA".

- Agravo de instrumento provido para anular a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, e determinar a prévia instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, nos termos da fundamentação.