RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001878-19.2016.4.03.6324

RELATOR: 9º Juiz Federal da 3ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

RECORRIDO: APARECIDO DONIZETI LIOSSI

Advogados do(a) RECORRIDO: GUSTAVO MILANI BOMBARDA - SP239690-N, JAMES MARLOS CAMPANHA - SP167418-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE TRABALHO EM CONDIÇÃO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. FRENTISTA DE POSTO DE GASOLINA. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSTANTE NO ROL DO DECRETO 53.831/1964 E DO DECRETO 83.080/1979. NECESSIDADE DE FORMULÁRIO OU LAUDO COMPROVANDO A EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS PREVISTOS NO CÓDIGO 1.2.11 DO DECRETO 53.831/1964. TEMA 157 DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO (TNU). REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ação proposta para concessão  do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da conversão do tempo de serviço em condição especial. O pedido foi julgado parcialmente procedente.

2. Recurso do INSS no qual aponta indevido reconhecimento da atividade de frentista como especial por enquadramento.

3. Cabe esclarecer que com o advento do formulário PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), disciplinado desde a IN nº. 90-INSS/DC, de 16/06/1993, que foi revogada pela IN nº. 95-INSS/DC, de 07/10/2003, que por sua vez cedeu vigência à IN nº. 118-INSS/DC, de 14/04/2005 não mais se exigiu a apresentação junto ao INSS do Laudo Técnico concernente às atividades nocivas à saúde dos trabalhadores para comprovação de tempo especial, muito embora este não tenha sido abolido pela legislação e deva ser apresentado pelas empresas quando assim determinar a autoridade pública da Previdência Social.

4. A propósito dos períodos sujeitos a condições especiais, o § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, em sua redação original, dispunha: “O tempo de serviço exercido alternativamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para e feito de qualquer benefício”. E o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 611, de 21.7.1992, esclarecia: “Art. 292. Para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física”.

5. A Lei 9.032, de 28/04/1995, deu nova redação ao dispositivo, nesses termos: “A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Nacional-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado”. E acrescentou a norma do § 4º: ”O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício”.

6. Assim, a Lei nº 9.032/95 passou a exigir a comprovação da exposição a agentes nocivos. Todavia, tal comprovação é de ser exigida apenas para os períodos posteriores a 28/04/1995, data da publicação da referida lei. Até aquela data, basta a comprovação do exercício da atividade considerada especial pela legislação. Nesse sentido: “Até o advento da Lei nº 9.032/95, em 29-04-95, era possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta norma, a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1523/96 (convertido na Lei nº 9.528/97), que passou a exigir o laudo técnico (STJ, AGRESP 493.458-RS, 5ª Turma, rel. minº Gilson Dipp, DJ 23.06.2003)”.

7. Há possibilidade de conversão do tempo de serviço a qualquer momento, conforme Súmula 50 da TNU, vazada nos seguintes termos: “é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”. A TNU tem admitido a chamada “conversão inversa”, de tempo especial em comum, para vínculos laboratícios ocorridos entre 1/1/1981 e 28/4/1995, porém apenas para casos com requerimento administrativo anterior à promulgação da Lei 9.032/1995.

8. Os períodos de tempo especial suscetíveis de conversão para comum são regulados, nos termos da IN/INSS 78, de 16/07/2002 e IN nº. 118-INSS/DC, de 14/04/2005 (data a partir da qual não mais se exigiu a apresentação junto ao INSS do Laudo Técnico, mas apenas PPP), a saber:

1) até 28/04/1995 - Decreto nº 53.831/64, anexos I e II do RBPS aprovado pelo Decreto nº 83.080/79, dispensada apresentação de Laudo Técnico, exceto para ruído (nível de pressão sonora elevada = acima de 80 decibéis);

2) de 29/04/1995 a 05/03/1997 - anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código “1.0.0” do anexo ao Decreto nº 53.831/64, com  apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando for ruído: nível de pressão sonora elevado = acima de 80 decibéis);

3) de 06/03/1997 a 18/11/2003 - anexo IV do Decreto nº 2.172/97, substituído pelo Decreto nº 3.048/99, exigida apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora elevado = acima de 90 decibéis).

4) a partir de 19/11/2003 - art. 2º do Decreto nº 4.882 de 18/11/2003, exigida a apresentação de Laudo Técnico em qualquer hipótese (quando ruído: nível de pressão sonora elevado = acima de 85 decibéis).

9. O uso de EPI, ainda que amenize ou mesmo elimine a insalubridade no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado, consoante expresso na Súmula 9 da TNU, in verbis:

O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

9.1. O Colendo STF, em repercussão geral reconhecida recentemente sobre o assunto (ARE 664335/SC), decidiu no mesmo sentido.

9.2. Cabe observar que o uso de EPI eficaz apenas tem o condão de afastar a exposição a agentes nocivos a partir de 3/12/1998, data da publicação da MP 1.729, posteriormente convertida na Lei 9.732/1998.

10. O PPP serve como um retrato do período laborado pelo empregado, ao indicar os vínculos empregatícios e suas respectivas durações, as atividades desenvolvidas e eventuais agentes nocivos com que o trabalhador teve contato. Contudo, para que se apure referida exposição, é necessário que tal análise seja técnica, feita por profissional especializado, sob as penas da lei. Exatamente pela natureza dessa avaliação, o PPP serve como meio de prova da especialidade.

10.1. Por outro lado, o PPP emitido sem a indicação do responsável pelos registros ambientais perde a chancela especializada supramencionada, servindo como mera reprodução das informações constantes na carteira de trabalho do segurado. Mais que isso, a admissão de um PPP preenchido de forma incompleta como meio de prova de atividade especial representaria considerável risco ao sistema de Previdência Social, por viabilizar fraudes.

11. A utilização de laudos extemporâneos, feita em local similar àquele em que a parte autora trabalhava, não impede o reconhecimento como especial, pois se em local recente é comprovada a insalubridade, com mais razão deve ser reconhecido o trabalho especial, já que mesmo diante dos avanços tecnológicos não houve redução significativa ou supressão da exposição aos agentes nocivos.

11.1. Referido entendimento encontra-se consubstanciado na súmula 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

12. Firmadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

13. A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU – firmou o entendimento de que inexiste presunção legal de periculosidade do trabalho em posto de combustível, posto que a atividade de “frentista” não está enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79 (tema 157 da TNU). No entanto, é possível o reconhecimento da especialidade e consequente conversão para o tempo comum, desde que comprovado por formulários próprios (SB-40 ou DSS-8030) ou lado técnico (a partir do Decreto n. 2.172/97, de 05/03/97) a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos previstos no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64 (PEDILEF 50095223720124037003, Rel. Juíza Federal Kyu Soon Lee, DOU 26/09/2014).

13.1. Aprofundando o tema, filio-me ao entendimento mais recente consolidado pela TNU para admitir o reconhecimento como especial de atividades exercidas sob exposição a graxas e óleos minerais. Confira-se:

(...) No que tange à exposição a óleos e graxas, a Turma Nacional de Uniformização, por meio do PEDILEF n. 200971950018280, julgado sob o rito dos representativos da controvérsia, decidiu que a manipulação dos referidos agentes, desde que devidamente comprovada, configura atividade especial. Senão, vejamos:

EMENTA PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MANIPULAÇÃO DE ÓLEOS E GRAXAS.

1. A manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar condição especial de trabalho para fins previdenciários.

2. O código 1.0.7 do Anexo IV dos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99, que classifica carvão mineral e seus derivados como agentes químicos nocivos à saúde, prevê, na alínea b, que a utilização de óleos minerais autoriza a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de serviço.

3. No anexo nº 13 da NR-15, veiculada na Portaria MTb nº 3.214/78, consta, no tópico dedicado aos hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, que a manipulação de óleos minerais caracteriza hipótese de insalubridade de grau máximo.

4. Pedido parcialmente provido para anular o acórdão recorrido e uniformizar o entendimento de que a manipulação de óleos e graxas, em tese, pode configurar condição especial de trabalho para fins previdenciários. Determinação de retorno dos autos à turma recursal de origem para adequação do julgado. (PEDILEF 200971950018280, Rel. JUIZ FEDERAL ROGÉRIO MOREIRA ALVES, DOU 25/05/2012)

No mesmo sentido, quanto à exposição a hidrocarbonetos, a TNU, no julgamento do PEDILEF 50047370820124047108, firmou orientação no sentido de que: a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade. Confira-se:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. RECONHECIMENTO. ANÁLISE QUALITATIVA. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO.

- Trata-se de incidente de uniformização movido pelo INSS em face de Acórdão da Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que reformou a sentença para reconhecer como especial o período de 28/07/2003 a 19/05/2011 em razão da exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos aromáticos (cloreto metileno, dimetilformamida e polisocianatos), não se tendo exigido a avaliação quantitativa, vez que a substância referida encontra-se relacionada no anexo 13 da NR-15.

- Sustenta a parte recorrente que a Turma de origem contrariou o entendimento firmado pela 5ª Turma Recursal de São Paulo (00107483220104036302), no sentido de que após 05/03/1997 se exige medição e indicação da concentração, em laudo técnico, para enquadramento da atividade como especial, no ambiente de trabalho de agente nocivo listado no anexo IV, dos decretos 2.172/97 e 3.048/99, em níveis superiores aos limites de tolerância.

- Os agentes químicos álcoois e hidrocarbonetos caracterizam a atividade como especial para fins previdenciários, na forma dos quadros anexos aos Decretos nº 53.831/64 (código 1.2.11), nº 83.080/79 (código 1.2.10 do anexo I), nº 2.172/97 (código 1.0.19 do anexo IV) e nº 3.048/99 (código 1.0.19 do anexo IV).

– A TRU-4ª Região já entendeu não ser possível limitar a 05/03/1997 o reconhecimento da insalubridade do ambiente de trabalho com base na análise qualitativa do risco causado pela exposição a hidrocarbonetos aromáticos, em razão de tais agentes, previstos no Anexo 13 da NR-15, submeterem-se à análise qualitativa de risco, independentemente da época de prestação da atividade. A análise quantitativa deve ser observada quanto aos agentes referidos nos anexos 11 e 12 da referida norma regulamentadora. (PEDILEF nº 5011032-95.2011.404.7205, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, juntado aos autos em 27/10/2014).

- Com efeito, a NR-15 considera atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem acima dos limites de tolerância com relação aos agentes descritos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 11 e 12, entendendo-se por "Limite de Tolerância", a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral.

- Para as atividades mencionadas nos Anexos 6, 13 e 14, não há indicação a respeito de limites de tolerância.

- No caso dos autos, a fundamentação do acórdão recorrido permite concluir que a parte autora, no exercício de suas funções, estava exposta a hidrocarbonetos aromáticos (cloreto metileno, dimetilformamida e polisocianatos), agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15 e para os quais a constatação de insalubridade decorre de inspeção realizada no local de trabalho, não se sujeitando a qualquer limite de tolerância.

- Dessa forma, CONHEÇO e NEGO provimento ao incidente de uniformização interposto pelo INSS para firmar a tese de que a análise da especialidade em decorrência da exposição a agentes químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora 15, como é o caso dos hidrocarbonetos aromáticos, é qualitativa e não se sujeita a limites de tolerância, independentemente do período em que prestada a atividade. (PEDILEF 50047370820124047108, Rel. Juiz Federal FREDERICO KOEHLER, julgado em 20/7/2016) Compulsando os autos, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a orientação acima, tendo em vista que a Turma Recursal a quo, com base no contexto fático-probatório da lide, concluiu que restou comprovada a exposição do autor a hidrocarbonetos - graxas e óleos minerais. Destarte, incide a Questão de Ordem n. 13/TNU (?Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido?). Ante o exposto, conheço do agravo e nego seguimento ao incidente, com fundamento no art. 16, I, a, do RITNU. Intimem-se (PEDILEF 00103732220104013801, Rel. Mauro Luiz Campbell Marques, TNU, j. 20/9/2017 – d.n.).

14. Diante da impossibilidade de se reconhecer a atividade de frentista como especial por enquadramento, e como não foi apresentado PPP no caso concreto, o período de 02/01/1986 a 28/04/1995 não pode ser reconhecido como especial. Com efeito, a sentença merece reforma para que o pedido inicial seja julgado parcialmente procedente em menor extensão.

15. Sem o reconhecimento de tal período, a parte preenche os requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com reafirmação da DER para 23/9/2017, nos termos do parecer contábil juntado aos autos em 29/7/2021.

16. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS, para deixar de reconhecer como especial o período de 02/01/1986 a 28/04/1995, com a manutenção de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional mediante reafirmação da DER para 23/9/2017, e julgar o pedido inicial parcialmente procedente em menor extensão.

17. No que toca aos honorários de advogado, como a Lei 9.099/1995 é norma especial (que derroga a norma geral do CPC/2015, segundo o princípio lex specialis derogat generali), deixo de condenar quaisquer das partes a esse título, com fulcro no artigo 55 da Lei em comento c/c artigo 1° da Lei 10.259/2001, em face de não haver recorrente integralmente vencido.

É como voto.

São Paulo, 21 de janeiro de 2022 (data do julgamento).

JUIZ FEDERAL RELATOR