PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL  DA 3ª REGIÃO

TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0007595-97.2020.4.03.6315

RELATOR: 34º Juiz Federal da 12ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOSE MARCELINO FILHO

Advogado do(a) RECORRIDO: ARGEMIRO SERENI PEREIRA - SP69183-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A questão controvertida diz respeito ao reconhecimento de períodos especiais.

A relação das atividades passíveis de enquadramento consta dos Decretos de nº 53.831/64 e nº 83.080/79, sendo possível o reconhecimento por analogia, observados os critérios fixados Tema 198 da TNU.

Reconhece-se a insalubridade mediante a comprovação do efetivo exercício da função insalubre ou de função análoga (até 28.04.1995) ou mediante a comprovação da exposição a agentes nocivos.

Entre 29.04.1995 e até 05.03.1997, essa prova é feita por meio de formulários, PPP’s e laudos. Após essa data, apenas por meio de PPP’s preenchidos com observância de todos os requisitos legais. Desnecessária a apresentação de procuração pela pessoa que assina o PPP em nome da empresa.

Os requisitos do PPP, tanto formais quanto os necessários para reconhecimento da insalubridade, constam da legislação aplicável à espécie e em precedentes de observância obrigatória do STF, STJ e TNU.

Por isso, a parte autora deve instruir os autos com PPPs que preencham todos os requisitos legais, cabendo-lhe diligenciar junto ao empregador para que antes de propor a ação, pois o ônus da prova da insalubridade é seu (artigo 373, I, CPC), valendo-se, caso necessário, da Justiça do Trabalho ( TST – AIRR – 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJE 26.11.2010).

O PPP produz prova da insalubridade até a data da sua emissão. A extensão da sua força probatória para períodos posteriores depende da produção de outros meios de provas da exposição a agentes nocivos, como decidiu a TRU3, (PUR n. 0000653-86.2018.403.9300, Relator Juiz Federal Leandro Gonsalves Ferreira, 15.04.2019 – publicação)

Não se admite prova da atividade especial por meio de prova testemunhal.

Prova pericial, direta ou indireta, por sua vez, é admitida em casos excepcionalíssimos, desde que demonstrada a impossibilidade da comprovação da insalubridade por documentos, a ser analisada em cada caso.

É obrigação das empresas fornecer toda a documentação relativa ao vínculo empregatício. Não o fazendo, compete ao interessado, no caso o trabalhador, valer-se das vias próprias – Justiça do Trabalho – já que se está descumprindo regra trabalhista. Não compete ao Juiz Federal interferir na relação de trabalho entre empregador e empregado, já que a competência para tanto é da Justiça do Trabalho (artigo 114 da Constituição Federal).

O deferimento da produção de prova pericial e/ou expedição de ofícios para um autor, a não ser nas hipóteses excepcionais que o permitem, implica no deferimento das mesmas provas para todos os demais, em razão do princípio da isonomia. Tal procedimento é inviável.

O Poder Judiciário Federal não tem condições de assumir o ônus de produzir prova da insalubridade nas centenas de empresas nas quais milhares de pessoas trabalharam, mencionadas nas milhares de ações em trâmite nos JEFs da 3ª Região, seja por falta de infra estrutura, seja por falta de recursos.

A presença do responsável pelos registros ambientais em época contemporânea à atividade é sempre necessária.

A sua presença em data posterior ao exercício da atividade corrobora as informações prestadas, desde que declarado no PPP ou comprovado que não houve alteração no layout da empresa e maquinários, bem como modificação do local de prestação do serviço, conforme decidiu a TNU quando do julgamento do Tema 208.

A exposição aos agentes nocivos precisa ser habitual. Até 28.04.1995 dispensa-se a exposição permanente (Súmula 49 da TNU). A partir de 29.04.1995, exige-se comprovação da habitualidade e permanência.

A utilização de EPIs após 1998 afasta a insalubridade, com exceção dos agentes ruído, biológicos, eletricidade e agentes químicos previstos no Grupo 1 da lista da LINACH como cancerígenos (TNU, PEDILEF n. 0518362-84.2016.4.05.8300/PE).

O ruído é considerado nocivo (Resp nº 1.398.260-PR) mediante os seguintes critérios: acima de 80 Db até 05/03/1997; acima de 90 Db entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e cima de 85 Db a partir de 18/11/2003. Sua medição deve observar as regras da NHO-01 e NR-15 a partir de 19/11/2003 (TNU, Tema 174, PEDILEF 0505614-83.2017.4.05.8300/PE).

A técnica de medição do ruído, seja a da NHO-01 ou da NR015, é necessária, pois os decibéis não correspondem a uma alteração sequência, mas, sim, logarítmica, o que implica em uma diferença muito grande de decibel para decibel. A aferição correta é feita por meio da fórmula estabelecida na NHO-01 ou na NR-15 (TRU3, PU 0000139-65.2020.403.9300).

O reconhecimento de períodos como especiais não viola a regra constitucional da necessidade de prévia fonte de custeio, prevista no artigo 195, § 5º da Constituição Federal. Isso porque a Lei nº 8.212/1991, nos termos do seu artigo 22, inciso II, prevê a existência de fonte de custeio própria, devida pelas empresas e pelos empregadores. Não há previsão de que tal fonte seja custeada pelo segurado, não sendo ele sujeito passivo dessa obrigação tributária, que não se confunde com a relação jurídica previdenciária entre ele e o INSS.

Em hipótese de concessão com reconhecimento de atividade insalubre, o benefício será concedido desde a DER se preenchidos os requisitos nessa data, ainda que a prova do trabalho especial tenha sido feita em juízo (Súmula 33 da TNU, reafirmada no Tema 93).

Os agentes químicos são aferidos de forma qualitativa até 05/05/1999 (data anterior à vigência do Decreto 3.048/1999), bastando haver a correspondência entre o agente nocivo indicado e o decreto regulamentar. A partir de 06/05/1999, o critério passou a ser quantitativo para os agentes relacionados no anexo XI da NR-15, sendo exigida a medição da concentração do agente nocivo químico; e qualitativa para os agentes químicos previstos nos anexos XIII e XIIIA e para aqueles reconhecidamente cancerígenos, constantes do Grupo 1 da LINACH (PEDILEF 0518362-84.2016.4.05.8300/PE).

Conforme entendimento da TNU, exarado quando do julgamento do Tema 53, “a manipulação de óleos e graxas, desde que devidamente comprovado, configura atividade especial”.

Esse entendimento é aplicado até 28.04.1995. Após essa data, é necessário que no PPP conste a qual agente químico a parte autora estava exposta.

Essa indicação é necessária porque não é todo agente químico que é nocivo, há agentes químicos que são nocivos a partir de determinada quantidade e, ainda, há agentes químicos reconhecidos como cancerígenos e que dispensam análise quantitativa. Esses últimos constam de uma listagem da LINACH.

Não são todos os hidrocarbonetos que são considerados insalubres. Por isso, é necessário que o PPP informe a quais hidrocarbonetos a parte autora esteve exposta.

Essa informação é necessária para permitir que seja verificada a necessidade de se apontar a quantidade, ou se a especificação da quantidade é desnecessária, na hipótese do hidrocarboneto estar incluído na lista de agentes cancerígenos da LINACH.

Em relação ao calor, o Decreto nº 53.831/64 estabeleceu os limites de tolerância, exigindo calor acima de 28 graus para considerar trabalho especial. A partir do Decreto nº 2.172/97, passou-se a remeter à NR-15, o que foi mantido pelo Decreto nº 3.048/99.

No que diz respeito à indicação obrigatória do calor em IBUTG (índice de bulbo úmido termômetro de globo), a Instrução Normativa do INSS 45 de 2010, em seu artigo 240 estabeleceu o seguinte:

“Art. 240. A exposição ocupacional a temperaturas anormais, oriundas de fontes artificiais, dará ensejo à aposentadoria especial quando:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, estiver acima de vinte e oito graus Celsius, não sendo exigida a medição em índice de bulbo úmido termômetro de globo - IBUTG;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, até 18 de novembro de 2003, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, estiver em conformidade com o Anexo 3 da NR-15 do MTE, Quadros 1, 2 e 3, atentando para as taxas de metabolismo por tipo de atividade e os limites de tolerância com descanso no próprio local de trabalho ou em ambiente mais ameno; e

III - a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, para o agente físico calor, forem ultrapassados os limites de tolerância definidos no Anexo 3 da NR-15 do MTE, sendo avaliado segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-06 da FUNDACENTRO.

Parágrafo único. Considerando o disposto no item 2 do Quadro I do Anexo 3 da NR-15 do MTE e no art. 253 da CLT, os períodos de descanso são considerados tempo de serviço para todos os efeitos legais.”

Hipótese dos autos:

Análise do recurso do INSS:

No período de 29/07/2002 a 31/07/2002, a parte autora trabalhou para Wyda Embalagens Ltda., como mecânico de manutenção, no setor de manutenção, exposta aos agentes nocivos químicos, óleo biodegradável, graxa, calor de 21,71ºC IBUTG e ruído de 86,5dB(A), indicado como técnica de medição a “NHO 01/NR 15 Anexo 01 - NEN”, na realização de manutenção corretiva e preventiva de máquinas, equipamentos e dispositivos, entre outros (PPP, id 209281737 - Pág. 17).

O período não pode ser reconhecido como tempo de serviço especial, seja pela exposição ao ruído e ao calor, porquanto abaixo do limite de tolerância, seja pelos agentes químicos que não foram especificados. Deve ser reformada a sentença para considerar como tempo de serviço comum o período de 29/07/2002 a 31/07/2002.

No período de 01/02/2006 a 31/01/2008, a parte autora trabalhou para Adyw Indústria Com. Imp. Exp. Ltda., como mecânico de manutenção, no setor de manutenção de instalações industriais, exposta aos agentes nocivos ruído de 78,1dB(A), indicado como técnica de medição a “NR 15 Anexo 1” e calor de 28,7ºC, na realização de manutenção corretiva e preventiva de máquinas CNC, injetoras, hidráulicas, excêntricas, pneumáticas, fricção, equipamentos e dispositivos que usinam peças, entre outros (PPP, id 209281737 - Pág. 21).

A irregularidade constatada no PPP – ausência de carimbo da empresa – não impede a sua consideração como prova.

Contudo, não é possível o reconhecimento do período como especial pela exposição ao agente nocivo ruído, que esteve abaixo do limite de tolerância. Sobre o agente nocivo calor, o PPP está irregular por não ter indicado a medição em IBUTG e as taxas de metabolismo por tipo de atividade e os limites de tolerância com descanso no próprio local de trabalho ou em ambiente mais ameno, conforme estabelecido no artigo 240, da Instrução Normativa do INSS 45 de 2010.

Assim, deve ser reformada a sentença para considerar o período de 01/02/2006 a 31/01/2008, como tempo de serviço comum.

Análise do recurso da parte autora:

No período de 01/08/2002 a 18/10/2005, a parte autora trabalhou para Wyda Embalagens Ltda., como mecânico de manutenção, no setor de manutenção, exposta aos agentes nocivos químicos óleo biodegradável, graxa, calor de 19,80ºC IBUTG e ruído de 82,80dB(A), indicado como técnica de medição a “NHO 01/NR 15 Anexo 01 - NEN”, na realização de manutenção corretiva e preventiva de máquinas, equipamentos e dispositivos, entre outros (PPP, id 209281737 - Pág. 17).

No período de 19/10/2005 a 31/01/2006, a parte autora trabalhou para GALLI IND. E COM. DE EMBALAGENS LTDA, como mecânico de manutenção, no setor de manutenção de instalações industriais, exposta aos agentes nocivos químicos óleo biodegradável, graxa, calor de 21,71ºC IBUTG e ruído de 77dB(A), indicado como técnica de medição a “NHO 01/NR 15 Anexo 01 - NEN”, na realização de manutenção corretiva e preventiva de máquinas, equipamentos e dispositivos, entre outros (PPP, id 209281737 - Pág. 19).

No período de 01/10/2010 a 16/09/2019 trabalhado na empresa WYDA IND. DE EMBALAGENS LTDA, como mecânico de manutenção, no setor de manutenção de instalações industriais, exposta aos agentes nocivos ruído de 83,2dB(A), indicado como técnica de medição a “NHO 01/NR 15 Anexo 01 - NEN”, químico graxa e óleo biodegradável e calor de 21,71 IBUTG, na realização de manutenção corretiva e preventiva de máquinas, equipamentos e dispositivos, entre outros (PPP, id 209281737 - Pág. 25).

Nos três períodos, a saber 01/08/2002 a 18/10/2005, 19/10/2005 a 31/01/2006, e 01/10/2010 a 16/09/2019, a ausência de superação do limite de tolerância do ruído, incorreção na indicação da técnica de medição e ausência de especificação da composição do óleo e graxa a que estava exposto o autor impedem o reconhecimento do período como tempo de serviço especial. Deve ser mantida a sentença de improcedência.

DISPOSITIVO

Face ao exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou provimento ao recurso do INSS, conforme a fundamentação supra, reformando a sentença para considerar como tempo de serviço comum os períodos de 29/07/2002 a 31/07/2002 e de 01/02/2006 a 31/01/2008.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/1995 combinado com o artigo 1º da Lei nº 10.259/2001. A execução fica suspensa na hipótese de ser beneficiária da Justiça Gratuita (artigo 98, §3º, do CPC).

É o voto.