APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004043-65.2017.4.03.6110

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

INDICIADO INQUÉRITO ARQUIVADO: SIMON BOLIVAR DA SILVEIRA BUENO, ROBERTO BRASIL FISCHER, EMILIO MAIOLI BUENO, EDISON DONIZETE BENETTE
APELANTE: DENNYS VENERI

Advogado do(a) APELANTE: JOMAR LUIZ BELLINI - SP126115-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Imputação. Dennys Veneri foi denunciado pela prática da conduta prevista no art. 1º, III, do Decreto -Lei n. 201/67, na forma do art. 71 do Código Penal.

A peça acusatória traz alguns esclarecimentos sobre o Programa Nacional de Alimentação Escolar-PNAE antecedendo a acusação:

Serão relevantes a todo tempo nesta denúncia, a menos que de outro modo indicado:

1. O Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE tem por objetivo "contribuir para o crescimento e o desenvolvimento biopsicossocial, a aprendizagem, o rendimento escolar e a formação de hábitos alimentares saudáveis dos alunos por meio de ações de educação alimentar e nutricional e da oferta de refeições que cubram as suas necessidades nutricionais durante o período letivo" (artigo 4º da Lei nº 11.947/2009).

2. Para execução do programa, recursos financeiros da União são repassados em parcelas aos Estados, ao Distrito Federal, Municípios e escolas federais, através do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, em conformidade com o que dispõe o artigo 208 da Constituição Federal. Os recursos são transferidos aos demais entes mediante depósito em conta -corrente específica, devendo ser incluídos nos respectivos orçamentos, e serão utilizados exclusivamente na aquisição de gêneros alimentícios (artigo 5º, §§ 1º e 2º da Lei nº 11.947/2009).

3. A Lei nº 11.947/2009 detalha e regulamenta o referido programa, especificando, dentre diversos outros pontos, as formas de fiscalização e controle, que serão exercidos por órgão da estrutura interna dos entes políticos e por entidades de controle externo. Desta forma, ressalta-se a atuação da Controladoria Geral da União (CGU) para fiscalização da execução do programa, notadamente diante da existência de verbas federais repassadas aos demais entes políticos. 4. Dispõe o artigo 14 da Lei nº 11.947/2009 que "do total dos recursos financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do PNAE, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos. da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas" (sem destaques no original).

Acusação 1

Artigo 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/1967

1. Nos anos de 2011 e 2012, no município de Mairinque, SP DENN-YS VENERI, à época prefeito do referido município, aplicou indevidamente verbas públicas federais.

2. A Controladoria Geral da União - CGU, realizou fiscalização no município de Mairinque, SP no período de 15/8/2013 a 28/11/2013, com o objetivo de avaliar a correta aplicação de recursos repassados ao município pelo Ministério da Educação através do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FINDE no período compreendido entre 1/1/2010 a 28/12/2012 (relatório de demandas externas nº 00190.019839/2013-18, fls. 310/324).

3. Em conclusão aos trabalhos de fiscalização, identificou-se que, nos anos de 2011 e 2012, os recursos financeiros recebidos para aplicação no Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE não foram aplicados em conformidade com a lei, no tocante ao percentual mínimo destinado a aquisições de produtos provenientes de empreendedores e agricultores familiares e rurais (item 2.1.1.4 - fis. 316/317).

4. O artigo 14 da Lei nº 11.947/2009 determina que no mínimo 30% (trinta porcento) dos recursos recebidos do FNDE para aplicação do PNAE deverão ser utilizados na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar do empreendedor familiar rural ou de suas organizações.

5. No ano de 2011, tendo em vista que o município não utilizou a conta - corrente específica para as movimentações financeiras do programa, não se comprovou a aplicação de qualquer porcentagem do valor recebido para a aquisição de gêneros oriundos da Agricultura Familiar (fis. 316).

6. Por sua vez, no ano de 2012, o município recebeu do FNDE o montante de R$ 857.952,00, e destinou R$ 64.032,08 à aquisição de produtos junto aos fornecedores da Agricultura Familiar, ou seja, 7,46% dos valores recebidos (fis, 316/v').

7. Desta forma, tanto em 2011 quanto em 2012, o município de Mairinque, SP, não destinou o mínimo legal exigido para a aquisição de produtos da Agricultura Familiar.

8. DENNYS VENERI exerceu mandato de prefeito no município de Mairinque, SP, entre os anos de 2005 e 2012, ciente de que parte do valor deveria ser destinado aos produtos rurais (fls. 364/366).

9. Sendo assim, na qualidade de prefeito do município de Mairinque, SP, ao ter aplicado indevidamente verbas públicas federais, por dois anos consecutivos, DENNYS VENERI praticou a conduta prevista no artigo 1º, III, do Decreto -Lei nº 201/1967, na forma do artigo 71 do Código Penal.

Diante do exposto, o Ministério Público Federal requer o recebimento da denúncia e o prosseguimento do processo, com final condenação. Requer a aplicação, se cabível, da fixação de valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos do ofendido (artigo 387, IV, do Código de Processo Penal) (Id n. 189927973, pp. 3-6).

Materialidade. A materialidade está comprovada pelos seguintes elementos de convicção:

a) Peças Informativas n. 1.34.016.000273/2010-21, tratando do Processo Administrativo n. 1.34.001.00496912010-96, que investigou o desvio de verbas públicas em municípios vinculados à região de Sorocaba, (Ids ns. 189927952 e 189927953);

b) Ofício do Ministério da Educação informando que, no ano de 2010 foi repassado ao município de Mairinque o valor de R$ 818.580,00 (oitocentos e dezoito mil reais, quinhentos e oitenta reais) referentes ao Programa Nacional de Alimentação Escolar, calculado o valor mínimo de 30% (trinta por cento) que deveria ser destinado à compra de gêneros da Agricultura Familiar em R$ 245.574,00 (duzentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e setenta e quatro reais) (Id n. 189927961, pp. 48-49);

c) resposta da prefeitura de Mairinque sobre contratos de merenda escolar firmados no ano de 2005 (Id n. 189927963, pp. 88-89);

d) ficha cadastral de pessoa jurídica das empresas Geraldo Coan, ERJ e Coroa, constando as mesmas pessoas na condição de sócio, contador e administrador para as três empresas, dentre outros participantes da sociedade, constando, ainda, relação dos contratos e dos valores repassados pela prefeitura de Mairinque para as empresas (Id n. 189927964, pp. 24-39);

e) relatório de demandas externas emitido pela Secretaria Federal de Controle Interno da CGU, contemplando os valores repassados pelo FNDE ao município de Mairinque (SP) nos anos de 2010 a 2012, identificando diversas irregularidades (Id n. 189927965, pp. 74-100);

f) memorando elaborado pelo departamento municipal de contabilidade de Mairinque contendo informação de gasto de 18% (dezoito por cento) dos recurso do FNDE com agricultura familiar, no ano de 2012, contendo as notas fiscais emitidas pela empresa ERJ (Id n. 189927971, pp. 46-77).

Autoria. A autoria está suficientemente demonstrada.

Dennys Veneri, em sede policial, disse que foi Prefeito Municipal de Mairinque (SP) por dois mandados consecutivos, de 2005 a 2012 e confirmou que as empresas Geraldo J. Coan & Cia e ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda foram fornecedoras de refeições para a merenda escolar no município, acreditando que tenham sido apenas as duas fornecedoras desse serviço em toda sua gestão. Alegou desconhecer e nunca ter ouvido dizer das empresas Vivo Sabor e Estar Bem. Cientificado das inconsistências apuradas na auditoria da CGU, precisamente as datas de avisos de recebimento e datas de orçamentos enviados incompatíveis para a participação das duas empresas nomeadas no período anterior, sendo a única compatível referente à empresa que já detinha contrato anterior com o município, Geraldo J. Coan, alegou desconhecer tal fato. Respondeu que a comissão de licitação no caso objeto e no período analisado seria composta por servidores concursados e ocupantes de cargo em comissão, sem saber precisar os nomes ou os cargos ocupados, ressaltando que por se tratar de município pequeno havia apenas uma comissão de licitação encarregada de todas as contratações da administração municipal. Não soube precisar o período de permanência dos membros dessa comissão, nem mesmo se havia tido reconduções. Contou que a divisão de materiais e suprimentos e o Departamento de Finanças, citados na apuração de fatos, são órgãos que reconhece como atuantes no processo licitatório, no sentida da reserva orçamentária para fazer frente às contratações. Informou que desconhece e nunca tinha ouvido falar das empresas Cheff Grill Express Ltda e Coroa Participações, alegando desconhecer que esta última fosse sócia comum das empresas Geraldo J. Coan e ERJ. Com relação à aplicação mínima prevista para os recursos federais ao programa Merenda Escolar, alegou que estava ciente da necessidade de aplicação de parte desses recursos na compra de alimentos junto à agricultura familiar, mas alegou desconhecer que a proporção legal mínima fosse de 30% (trinta por cento). Afirmou desconhecer a existência ou não de contas vinculadas no município, destinadas a apuração deste percentual mínimo, informando que tal atividade estaria afeta ao Departamento Financeiro. Informou que o município de Marinque seguiu uma tradição da antiga Lei Orgânica dos municípios, subdividindo a administração municipal em departamentos e não em secretarias, apesar do município já contar com uma população de cerca de cinquenta mil habitantes. Esclareceu que a aquisição de gêneros da agricultura familiar era realizada junto à Cooperativa de Agricultores de lbiúna. Ressaltou que, ao assumir a Prefeitura em 2005, o município atuava com autogestão no fornecimento da merenda escolar, o que não possibilitava um atendimento adequado por falta de pessoal especializado e de logística para distribuição, sendo essencialmente esses dois fatores, entre outros, que motivaram a mudança do processo de produção da merenda a partir da contratação de empresas especializadas.  Relatou que o Departamento de Administração e sua divisão de materiais e suprimentos seriam os órgãos responsáveis por pesquisar preços para a formatação dos editais para o serviço de merenda escolar. Acrescentou que havia controles realizados pelo Departamento de Educação, no sentido de verificar a quantidade de refeições servidas pela contratada na merenda escolar e que, além desse controle quantitativo, havia controle de qualidade das refeições a partir de levantamentos por amostragens por nutricionistas da prefeitura e da empesa contratada. Afirmou desconhecer as empresas Nutri Saúde Refeições Coletivas e Sistal Alimentação De Coletividade. com relação a suposta vantagem da contratada ERJ na redução de seu custo de mão de obra, sem redução do montante pago na execução do contrato, decorrente da contratação direta de merendeiras pela Prefeitura, alegou que o município contava com cerca de pouco mais de trinta escolas, alocadas duas merendeiras por escola, em média, sendo que as merendeiras contratadas diretamente pelo município e cedidas à contratada teriam o custo financeiro ressarcido pela ERJ, conforme previsão que constaria em contrato. Com relação ao número específico de merendeiras no município, se recordou que havia duas ativas, desconhecendo se haveria outro número de merendeiras afastada. Colocado o contraponto da análise da CGU quanto a falta de dispositivo contratual que estimasse um número preciso de merendeiras providas pela contratada e pela prefeitura, sustentou que, ao menos no contrato anterior, celebrado em 2005, havia tal disposição, e com relação à informação obtida junto a nutricionista do município sobre a existência de 69 merendeiras da ERJ em 2012 e 09 merendeiras do município na mesma época, alegou desconhecer esse fato, acreditando, como no período anterior, haver duas merendeiras ativas na prefeitura. Sobre o déficit de 25 merendeiras da contratada Geraldo J. Coan em 2005, com decorrente prejuízo suportado pela Prefeitura, esclareceu que desconhece esse fato e se compromete a verificar tal discrepância significativa no processo. Disse que se recorda que, com relação a compra de gênero junto a agriculta familiar, um dispêndio mensal entre dezessete e vinte mil reais, junto a cooperativa de lbiúna, valores que seriam pagos, ao que tinha ciência, pela contratada ERJ, desconhecendo o fato de que somente no ano de 2012 teriam sido comprados tais gêneros alimentícios, da forma como apontado no relatório da CGU, apenas pouco mais de sessenta e quatro mil reais somente no ano de 2012, diretamente pela Prefeitura, sem abatimento no valor faturado por refeição pela ERJ. Não soube explicar o que teria ocorrido com relação aos fatos apontados com relação ao uso de uma única conta bancária para execução dos pagamentos relacionados com convênio federal ao PNAE, sabendo apenas que essa transferência era feita apenas por uma conta, mas desconhecendo que tais recursos foram distribuídos por várias contas na titularidade do município. Explicou que, com relação às conclusões gerais apontadas pelo relatório da CGU, envolvendo irregularidades sem danos diretos ao erários e com danos ao erário, especificamente prejuízos suportados pela União nos repasses de recursos federais, havia troca de informações entre os prefeitos da região para fins de levantamentos de valores médio do mercado, para fornecimento de merenda escolar, assunto tratado nos encontros de interesse comum das prefeituras, a exemplo das bacias hidrográficas da região e afirmou poder garantir que o preço praticado por refeição em Mairinque na merenda escolar, seria o mais baixo da região, em torno de R$ 1,90 por refeição e, para as creches, o valor de R$ 3,45 por refeição. Comprometeu-se a levantar na documentação dos processos pertinentes as questões de maior relevância referentes a prejuízos possivelmente suportados, pela falta de comprovação documental de despesas realizadas, falta de disponibilização do número correto de profissionais contratados junta à empresa fornecedora e adequação do valor estimado para a contratação do Serviço de merenda em relação aos preços de mercado, tanto nos contratos prestados pela Coan, como pela ERJ (Id n. 189927966, pp. 21-23).

Em Juízo, Dennys Veneri disse que tomou conhecimento da necessidade de aplicação do percentual das aquisições na agricultura familiar. Relatou que, por ser lei nova, foi feito um chamamento, na prefeitura, de agricultores, e parece que deu deserto devido à exigência do contrato ou desse fornecimento e, levado ao jurídico, o jurídico disse que poderia adquirir de outra maneira, pois a penalidade seria a redução desse valor no repasse no ano subsequente. Contou que acredita que assim foi procedido na compra desses hortifrutigranjeiros, não da forma da agricultura familiar, mas de empresas privadas. Não se recorda se houve parecer da assessoria jurídica ou se só foi verbal, inclusive em razão do advogado da época já ter falecido. Afirmou que, após passados 7 (sete) anos, foi tentar levantar os documentos referentes, mas não conseguiu encontrar nada. Lembra de ter conversado formalmente sobre o tema, mas não se recorda se houve documento formalizando a consulta. Respondeu que o advogado falecido era procurador do município, e que tenha falecido em 2012/2013. Informou que tinha conhecimento da necessidade de ser feita a destinação dos recursos, tanto que foi realizado o chamamento público, mas deu deserto, pois a exigibilidade do contrato - que na época não sabia, foi verificar as exigências nos dias atuais em razão dos processos, pra entender o que ocorreu na época, o acondicionamento, distribuição de alimentos, os hortifrutigranjeiros, os produtores rurais não conseguiriam cumprir as exigências, então deu deserto o chamamento, mas havia a necessidade de colocar o alimento na mesa das crianças, então foi colocado por empresas privadas. Alegou que, inclusive, localizou todas as notas e está tudo em ordem, só que não diretamente da agricultura familiar. Esclareceu que isso ocorreu depois, quando abriu uma cooperativa em Ibiúna (SP), provavelmente no início de 2012, tendo passado a oferecer essa merenda da agricultura familiar de Mairinque (SP). Sustentou que, por ser lei nova, não teve adequação inicial, disse que não se recorda com certeza, mas acredita que foi por volta de 2012. Acrescentou que seu mandato na Prefeitura de Mairinque foi de 2005 a 2012 (Id n. 189929382).

Geraldo João Coan, em sede policial, disse que é sócio fundador da empresa Geraldo J. Coan, empresa constituída no início dos anos 80, tendo como sócios seus três irmãos de prenomes Rubens, Claudemir Jose e Valdomiro Francisco. Alegou não ter e nunca ter tido nenhuma participação societária na empresa ERJ Restaurantes, atuante com o mesmo objeto social e concorrente da empresa Geraldo J. Coan. Esclareceu que a Coroa Participações é uma pessoa jurídica que se fundiu à Geraldo J. Coan em abril de 2011, inclusive transferindo sua sede social para Jundiaí, realizando aporte de capital na empresa, sendo uma das empresas do grupo CBA. Informou que conhece as empresas Serra Leste, Bônus Brasil e BBLC, todas atuantes no mesmo ramo de sua empresa e concorrentes, destacando que a última foi constituída por um ex-funcionário da Geraldo J. Coan. Informou que é réu isolado representando a empresa, em uma ação penal aberta na justiça de Paranaguá (PR), imputado o crime do art. 90 da Lei n. 8666/93 e que, juntamente com seus três irmãos, também responde uma segunda ação penal no juízo de Itaquaquecetuba (SP), estando essas duas ações em fase inicial de instrução, até mesmo pela complexidade e número elevado de réus em acusação de formação de cartel em processo licitatório. Informou, ainda, que a terceira e última ação penal tramita na 101ª Vara Criminal de São Paulo (SP), também com o mesmo objeto e envolvendo muitos acusados no polo passivo e igualmente em fase inicial de instrução. Falou que, além desses processos, a empresa responde por inúmeras ações civis públicas, juntamente com outras concorrentes com alegação de carterização. Recordou-se de sua empresa ter sido sagrada vencedora para fornecimento de merenda escolar nos quatro municípios investigados no feito, sempre atuando no fornecimento integral dos serviços: mão de obra, alimentação e equipamentos, sempre de acordo com a formatação dos editais dos respectivos municípios. Alegou ter havido muita dificuldade para aquisição de gêneros alimentícios junto à agricultura familiar para cumprimento da proporção de 30% dos recursos federais com esta destinação, em vista da grande burocracia e falta de estrutura dos pequenos produtores, até mesmo sem poder emitir notas fiscais de sua produção, e pela necessidade da DAP. Explicou que houve inúmeras reuniões com representantes desses produtores e secretários de educação, mas as dificuldades continuavam até mesmo pela demanda muitas vezes superior à possibilidade de oferta nos respectivos municípios, situação até hoje presente e que, dessa forma, a compra diretamente com pequenos produtores ficou a cargo dos municípios, com o compromisso de desconto respectivo no contrato. Alegou que destacava sempre nos municípios contratantes profissionais de nutrição de sua empresa para garantia da qualidade da merenda, seja no aspecto sanitário, seja no quantitativo e nutricional. Sustentou que também era praxe a fiscalização de mesma espécie, de profissionais nos municípios contratantes, com relação a esses mesmos critérios, informando que, em auditoria realizada pela CGU, conforme relatórios nos autos, não teria havido nenhuma menção a irregularidade nesses três quesitos. Afirmou não ter havido nenhum contato com integrantes das comissões de licitação ou de representantes das prefeituras contratantes, anteriores às publicações de editais, no sentido de prévio conhecimento de preços praticados por sua empresa que pudessem favorecê-la no certame, negando que dessa forma houvesse qualquer direcionamento de preços. Acrescentou que só formava seus preços por ocasião da montagem das propostas, a partir do fornecimento dos cardápios nos editais, e que todos os contratos estipulavam um número mínimo de merendeiras por escola, alegando que sempre sua empresa atendeu a esse critério, ressaltando tratar-se de quantitativo variável a depender do tamanho das escolas e respectiva quantidade de merendas por dia. Relatou que sua empresa somente fornecia merendas para ensino básico, ou seja, escolas municipais. Questionado sobre o ponto central da análise da CGU, relativo à limitação de competitividade, ilustrado com diferenças do importe de milhão de reais entre a proposta vencedora e o segundo colocado, o que poderia estar respaldado em fornecimento insuficiente de mão de obra e de qualidade, alegou não ter havido da parte de sua empresa nenhuma redução de qualidade na alimentação ou diminuição do quantitativo de mão de obra necessária por escola. Acrescentou que, em todos os quatro relatórios de auditoria da CGU, há menção expressa dos fiscais elaboradores, não tendo ocorrido fraude ou irregularidade nas licitações (Id n. 189927967, pp. 68-69).

Desvio ou aplicação indevida de rendas ou verbas públicas. Decreto-Lei n. 201/67, art. 1º, III. Crime de mera conduta. O delito do inciso III do art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67 é de mera conduta, de modo que sua consumação prescinde de resultado naturalístico. O bem jurídico tutelado pela norma é a regularidade da Administração e, portanto, consuma-se o crime com a ação de desviar ou aplicar indevidamente rendas ou verbas públicas, em desacordo com sua destinação legal, independentemente de efetivo prejuízo aos cofres municipais:

AÇÃO PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. APLICAÇÃO INDEVIDA DE VERBAS SUJEITAS A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ÓRGÃO FEDERAL. ART. 1º, III, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. (...) 1. Pratica o delito do art. 1º, III, do DL nº 201/69, na modalidade aplicar indevidamente, o Prefeito que, mesmo diante de prévia dotação e/ou destinação orçamentária dos recursos públicos sob seu gerenciamento, utiliza-os de maneira inadequada, quer aplicando menos do que lhe era exigido quer deixando de aplicar a verba ou a receita. O crime é de mera conduta, prescindindo da efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres municipais. (...)

(TRF 4ª Região, AP n. 200404010170436, 4ª Seção, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. 17.12.09)

Do caso dos autos. Dennys Veneri requer o reconhecimento da inexistência de crime, diante de tratar-se de lei nova e das inúmeras exigências legais terem impedido os agricultores familiares de participarem das contratações; reconhecimento da atipicidade da conduta por inexigibilidade de conduta diversa, pois a não aplicação mínima de recursos oriundos no PNAE na aquisição de gêneros da agricultura familiar se deu por motivos alheios à vontade do apelante, havendo previsão para dispensa do cumprimento do percentual de repasse em determinadas circunstâncias e, subsidiariamente, desclassificação para o crime do art. 315 do Código Penal, visto que não houve desvio de recurso públicos para si ou para terceiros, mas tão somente destinação diversa daquela estabelecida em lei (Id n. 189929391).

Sem razão.

Não há falar em inexistência de crime, visto que a conduta do réu se subsome ao tipo penal do Decreto-Lei n. 201/67. O fato da legislação ser recente não cabe como tese de defesa. A Lei n. 11.947/09 foi publicada em junho, havendo tempo hábil para conhecê-la e buscar as formas de cumpri-la. Ainda, os fatos tratados neste feito referem-se ao uso indevido das verbas do FNDE ocorridos nos anos de 2011 e 2012.

Igualmente, pelos mesmos fundamentos, incabível o reconhecimento da atipicidade da conduta por inexigibilidade de conduta diversa. A Lei n. 11.947/09 prevê, em seu art. 5º, § 2º, que os recursos do PNAE – Programa Nacional de Alimentação Escolar, repassados pelo FNDE, deverão ser utilizados exclusivamente para a compra de gêneros alimentícios, devendo o mínimo de 30% (trinta por cento) ser utilizado na aquisição de alimentos diretos da agricultura familiar.

Há previsão, no art. 14, §1º, da mesma lei, de dispensa do procedimento licitatório, desde que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado local.

Ocorre que não foi comprovada a pesquisa de preços prévia, ou a tentativa de encontrar fornecedores entre os produtores rurais da agricultura familiar, tão somente vem sendo reafirmada a dificuldade de cumprimento das exigências pelos produtores rurais.

O § 2º do mesmo art. 14 determina, inclusive, a possibilidade de descumprimento do percentual de 30% (trinta por cento) destinado a aquisição de alimentos da agricultura familiar, desde que se comprove a presença de alguma das condições previstas nos incisos I, II e III, respectivamente a impossibilidade de emissão do documento fiscal, inviabilidade de fornecimento regular e constante dos gêneros alimentícios e condições higiênico-sanitárias adequadas.

O réu, então prefeito do município de Mairinque, não teve o cuidado de observar o cumprimento da referida determinação, reunindo elementos que comprovassem o chamamento dos produtores rurais e as dificuldades sustentadas.

Por fim, todas as alegações do apelante perdem força quando se verifica que, no ano de 2011, todo o valor repassado pelo FNDE foi retirado da conta de repasse e transferido para diversas contas vinculadas ao município, contrariando o art. 30 da Res./CD/FNDE n. 38/09, que em seu parágrafo único veda a transferência de recurso, exatamente pela impossibilidade de comprovação de sua utilização.

No que se refere ao ano de 2012, à despeito de haver comprovantes de repasse dos valores à cooperativa de Ibiúna, não foi respeitado o valor mínimo de 30% (trinta por cento) para a aquisição de alimentos da agricultura familiar, tampouco comprovada a alegada dificuldade em encontrar outros  fornecedores que atendessem os requisitos estipulados pela legislação.

Mantida a tipicidade. Autoria comprovada.

Quanto à desclassificação para o crime do art. 315 do Código Penal, sob a alegação de tratar-se apenas de destinação diversa dos valores repassados, não desvio para benefício próprio ou de terceiros, aqui também não assiste razão ao apelante.

Conforme entendimento, o crime do art. 1º, III, do Decreto-Lei n. 201/67 não exige favorecimento próprio ou de terceiros, pois o núcleo do tipo penal é desviar ou aplicar indevidamente as verbas públicas, em desacordo com a sua destinação legal, exatamente a conduta do réu. O fato de o art. 315 do Código Penal prever a mesma conduta resolve-se pelo princípio da especialidade, que estabelece que a norma especial afasta a incidência da norma geral.

Dosimetria. Na primeira fase, o Juízo a quo, considerando os maus antecedentes do réu e o dano ao erário calculado em R$ 2.207.955,12 (dois milhões, duzentos e sete mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e doze centavos), fixou a pena-base em 9 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase, reconheceu a circunstância agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, por ter o réu violado dever inerente ao seu cargo, e fixou a pena intermediária em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a qual tornou definitiva, à míngua de causa de aumento e diminuição de pena, definindo o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais.

Em conformidade com o art. 1º, § 2º do Decreto-Lei n. 201/67, decretou a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação pelo prazo de 5 (cinco) anos, sem prejuízo da reparação civil do dano.  

A dosimetria da pena não foi questionada. Entretanto, considero que não se aplica a agravante do art. 61, II, g, do Código Penal (abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão) ao crime do art. 1º, III, do Decreto-lei n. 201/67 (desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas publicas), sob pena de indevido bis in idem (STJ, HC . 481010, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 13.12.18).

Dessa forma, de ofício, excluo o aumento pela agravante do art. 61, II, g, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 9 (nove) meses de detenção.  

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação e, DE OFÍCIO, excluo a agravante do art. 61, II, , g, do Código Penal do cálculo da dosimetria, tornando a pena definitiva em 9 (nove) meses de detenção, mantidas as demais determinações da sentença.

É o voto.