V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Marcus Montes em face da União Federal (Fazenda Nacional) fundada no artigo 966, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil contra v. acordão proferido pela Egrégia Quarta Turma deste Colendo Tribunal, de lavra da Excelentíssima Desembargadora Federal Alda Basto, nos autos do Mandado de Segurança nº 0005491-37.2012.4.03.6114, que negou seguimento a agravo legal (conversão de embargos de declaração), reconhecendo devida a incidência de imposto de renda sobre a “gratificação especial” paga pela empresa em razão da mudança definitiva do autor de uma unidade de trabalho para outra localizada em Estado diverso.

Da competência deste Egrégio Tribunal Regional Federal

Ab initio, reafirma-se a competência deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região para o processamento e julgamento da presente ação rescisória, nos termos do artigo 108, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, consoante inclusive já reconhecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, posto que o último pronunciamento de mérito acerca da matéria objeto desta demanda foi prolatado pela Egrégia Quarta Turma desta Corte, não obstante a interposição de recursos no âmbito da Corte Superior de Justiça.

Da decadência

Outrossim, verifica-se a observância do biênio decadencial previsto no artigo 975, do Código de Processo Civil, à vista do trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo ocorrido em 18.05.2020 (Id. 158290139, pág. 314) e o ajuizamento da presente ação rescisória no dia 19.08.2020 perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, com remessa a este Egrégio Tribunal Regional Federal aos 28.04.2021, depois de reconhecida a incompetência pela Corte Superior.

Da preliminar de irregularidade do depósito prévio

Por sua vez, a União Federal alega, em preliminar, a irregularidade do depósito prévio.

Contudo, extrai-se, da leitura dos autos, que o depósito prévio (Id. 159943210) foi devidamente regularizado pelo autor, com o seu recolhimento no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, em favor deste Egrégio Tribunal Regional Federal, em conta à Ordem da Justiça Federal, na instituição financeira receptora (Caixa Econômica Federal – CEF).

Por conseguinte, o depósito obedece ao disposto no artigo 968, inciso II, do Código de Processo Civil e as normas de regência estabelecidas no Anexo II, 15, da Resolução PRES nº 138, de 06.07.2017 (com as alterações promovidas pela Res. PRES nº 373, de 10.09.2020).

Destaco, por oportuno, que a aludida Resolução PRES nº 138/2017 dispõe tão somente que o depósito prévio seja realizado “por guia própria, na Caixa Econômica Federal” – observado pelo autor –, não fazendo qualquer exigência de recolhimento em Guia DJe, com o Código de Receita 8047, como pretende a União Federal.

Assim, rejeita-se a preliminar.

Da Súmula nº 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal

Por seu turno, não incide o enunciado da Súmula nº 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal no caso em voga, ao revés do alegado pela União Federal, o qual transcrevo, in verbis:

“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”

A presente ação rescisória foi ajuizada não apenas com base na suposta violação manifesta à norma jurídica, como também em erro de fato (art. 966, V e VIII, do CPC). Além disso, a matéria versada na demanda subjacente não era controvertida no tempo do julgado rescindendo, ainda que esse tenha se baseado em paradigma (REsp nº 1.217.238/MG) alegado incabível na espécie.

Do juízo rescindente

Feitas essas considerações e presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo ao iudicim rescindens (juízo rescindente).

O autor pretende a rescisão do v. acórdão deste Egrégio Tribunal com espeque no artigo 966, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V – violar manifestamente norma jurídica;

(...)

VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

Argumenta o autor, em síntese, que o vício no julgado combatido se encontra na aplicação de precedente equivocado ao caso concreto –REsp nº 1.217.238/MG –, configurando violação ao artigo 557, do Código de Processo Civil de 1.973 (correspondente ao art. 932, III, do CPC/2015).

Sustenta, também, evidenciado erro de fato e error in judicando no v. acórdão rescindendo, ao considerar a verba paga ao autor como adicional de transferência (fato inexistente), quando se tratava de ajuda de custo paga em virtude das despesas com a mudança definitiva do local de trabalho para outro Estado.

O Mandado de Segurança nº 0005491-37.2012.4.03.6114, demanda subjacente, foi instruído, dentre outros documentos, com a cópia do Contrato de Transferência, o qual estipula, no item “b”, devido para a cobertura das despesas geradas pela transferência a nova localidade de trabalho ajuda de custo no valor de 7 (sete) salários nominais do empregado e havendo rescisão, por decisão do empregado ou justa causa, antes de decorrido 36 (trinta e seis) meses após a transferência, o empregado se comprometeria a devolver essa ajuda de custo em valor proporcional ao tempo faltante (Id. 158290139, pág. 54):

“b- Ajuda de Custo – Transferência

Para cobertura das despesas geradas pela transferência, a Companhia efetuará, no mês da efetiva transferência para a nova localidade, depósito em Folha de Pagamento no valor de 7 (sete) salários nominais do empregado.

Havendo rescisão de contrato de trabalho, por decisão do empregado ou justa causa, antes de decorrido o prazo de 36 meses após a transferência, o empregado se comprometerá a devolver essa ajuda de custo para a Companhia em valor proporcional ao tempo faltante, não sendo computado o período do aviso prévio, ainda que indenizado.”

Ademais, restou carreado, nos autos originários, cópia do Adendo ao Contrato de Trabalho, no mesmo sentido, o qual estabelece, na cláusula 2, que (Id. 158290139, pág. 51):

“Cláusula Segunda

Da Gratificação especial

2) Em razão da transferência ora pactuada, a título de gratificação especial para todas as despesas envolvidas na mudança do domicílio do EMPREGADO, neste ato e por mera liberalidade, o EMPREGADOR paga ao EMPREGADO a quantia única de R$ 81.928,00 (Oitenta e um mil, novecentos e vinte e oito reais), equivalente a 7 (sete) salários nominais.

2.1. Sobre o valor da gratificação especial acima consignada incidirá Imposto de Renda conforme Legislação Tributária

2.2. Se no prazo de 36 (trinta e seis) meses contados da celebração do presente instrumento, ocorrer a rescisão do Contrato de Trabalho por solicitação do EMPREGADO ou por justa causa, na forma do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, compromete-se o EMPREGADO a efetuar a devolução do valor liquido gratificação especial ora concedida, à proporção de 1/36 por mês não trabalhado, no ato da quitação de suas verbas rescisórias, por meio de depósito bancário em conta -corrente da EMPRESA.

2.2.1 A obrigação de proceder a devolução da gratificação especial, na forma prevista no caput deste item ocorrerá de igual forma quando houver, por parte do empregado, solicitação de transferência de retorno à localidade de origem, por motivos pessoais.”

Sobreveio r. sentença, em 23.11.2012, denegando a segurança pretendida, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil de 1.973, fixando as custas pelo impetrante, sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, a teor do artigo 25, da Lei 12.016/2009.

Interposta apelação pelo autor, foi negado seguimento ao recurso, por r. decisão monocrática desta Colenda Corte Regional – Quarta Turma –, com fulcro no artigo 557, do Código de Processo Civil de 1.973, mantendo-se a r. sentença recorrida, com supedâneo no entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.217.238/MG (Id. 158290139, págs. 137/141).

Opostos embargos de declaração pelo autor, alegando a existência de contradição no julgado, a Quarta Turma deste Egrégio Tribunal, na sessão de 30.07.2015, por maioria, conheceu dos declaratórios como agravo em razão do propósito infringente atribuído ao recurso (princípio da fungibilidade recursal) e, à unanimidade, negou-lhe provimento, cujo v. acórdão (rescindendo) também se valeu da orientação adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.217.238/MG (Id. 158290139, págs. 150/160).

Segue o ementário do precedente invocado no v. acórdão rescindendo (REsp nº 1.217.238/MG) – g.n.:

TRIBUTÁRIO. MULTA DO FGTS, SUBSTITUTIVA DA INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 477 DA CLT, PAGA EM DECORRÊNCIA DA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DE QUE TRATA O ART. 469, § 3º, DA CLT. NATUREZA SALARIAL. RENDIMENTO TRIBUTÁVEL.

1. De acordo com o art. 43 do Código Tributário Nacional, o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no conceito de renda. Por sua vez, a Lei 7.713/88, em seu art. 6º, V, estabelece que ficam isentos do imposto de renda a indenização e o aviso prévio pagos por despedida ou rescisão de contrato de trabalho, bem como o montante recebido pelos empregados e diretores, ou respectivos beneficiários, referente aos depósitos, juros e correção monetária creditados em contas vinculadas, nos termos da legislação do FGTS.

2. Entre os rendimentos isentos a que se refere a legislação do imposto de renda, encontra-se a multa do FGTS, substitutiva da indenização prevista no art. 477 da CLT, paga em decorrência da rescisão do contrato de trabalho.

3. Quanto ao adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT, não se desconhece que esta Turma já adotou o entendimento de que o referido adicional teria natureza indenizatória e, por essa razão, sobre ele não incidiria imposto de renda. No entanto, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência. O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza, consoante a firme jurisprudência do TST. Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda.

4. Recurso especial provido, em parte, tão-somente para assegurar a incidência do imposto de renda sobre o adicional de transferência de que trata o art. 469, § 3º, da CLT.

(REsp 1217238/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)

Da análise do exposto, conclui-se que o precedente utilizado como supedâneo no v. acórdão rescindendo (REsp nº 1.217.238/MG) cuida da incidência do imposto de renda sobre adicional de transferência insculpido no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas, enquanto na ação mandamental originária se discutia o afastamento de tal imposto quanto à ajuda de custo.

O dispositivo legal citado transcrito, in verbis (g.n.):

Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.

(...)

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregado poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

A ajuda de custo e o adicional de transferência estatuído no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas têm natureza diversa e, assim, não se confundem. Conforme restou consignado com propriedade no parecer ministerial “enquanto o primeiro configura um pagamento em apenas uma parcela com o objetivo de recompor todas as despesas envolvidas com a mudança definitiva do local de trabalho e do domicílio do contribuinte para município diverso da sua contratação, o segundo constitui um acréscimo de 25% sobre a remuneração mensal do empregado e envolve a habitualidade nos pagamentos durante o período em que o empregado prestar serviço temporário em outro município” (Id. 1961105353, pág. 5).

Assim, prospera a alegação do autor no sentido de que o v. acórdão rescindendo encontrou fundamento em precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça – REsp nº 1.217.238/MG – inaplicável ao caso concreto.

Do erro de fato

No que se refere à desconstituição do julgado em razão da existência de erro de fato, cumpre assinalar que, para a legitimação da ação rescisória fundada no artigo 966, inciso VIII, do atual Código de Processo Civil, o decisum rescindendo deve admitir fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado (§ 1º).

Ademais, deve o erro de fato ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa esteira, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Anote-se, também, que “o erro de fato não autoriza a rescisória escorada em eventual ‘injustiça’ da decisão rescindenda ou mesmo equívoco na qualificação jurídica da prova ou dos fatos” (Nelson Nery Junior. Ação Rescisória. Soluções Práticas, nº 172, p. 165).

In casu, ainda que constatada a utilização de precedente inadequado no v. acórdão rescindendo ao caso concreto, é certo que foram sopesadas as provas e houve pronunciamento sobre o ponto controvertido – incidência de imposto de renda sobre a verba recebida pelo autor decorrente da sua transferência da unidade de trabalho para outro Estado –, o que afasta, de per si, a desconstituição do julgado baseada em erro de fato.

A propósito, trago excertos do voto que deu origem ao v. acórdão rescindendo (Id. 158290139, págs. 154/157) – g.n.:

“No presente caso, não procede a alegação do impetrante de que a decisão desconsiderou documento segundo o qual a verba recebida se destina à cobertura das despesas geradas na transferência do local de trabalho. No julgado, foram analisados o comprovante de pagamento da empresa empregadora, no qual é informado o pagamento de ‘Gratificação Especial’, o Adendo ao Contrato de Trabalho e o documento denominado ‘Transferência de Empregados’, pelo qual é informado, no item 7-b, que a empresa efetuará depósito para a cobertura das despesas geradas pela transferência.

Assim, não se verifica existência de contradição ou omissão, pois o julgado asseverou que o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.217.238/MG, relatado pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, firmou orientação de sujeitar-se à incidência do imposto de renda o adicional de transferência pago ao trabalhador que se desloca para prestar serviço em localidade diversa da celebração do contrato.

Extrai-se da decisão impugnada não importar a denominação da verba recebida, se ‘adicional de transferência’ ou ‘ajuda de custo’, pois, a análise dos documentos demonstra que tal verba foi paga devido à transferência para outra unidade de trabalho e, tendo em vista a pacificação da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, é suscetível de incidência do imposto de renda.

(...)

No caso dos autos, o impetrante recebeu da empresa empregadora verba sob a rubrica de ‘Gratificação Especial’, tendo em vista sua transferência para outra unidade.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.217.238/MG, relatado pelo eminente Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, reviu seu posicionamento quanto ao imposto de renda sobre o adicional de transferência pago ao trabalhador que se desloca para prestar serviço em localidade diversa da celebração do contrato.

(...)

Como visto, a transferência do empregado é um direito do empregador, e do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência.

O adicional de transferência possui natureza salarial, e na sua base de cálculo devem ser computadas todas as verbas de idêntica natureza.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho: RR 239500-79.2003.5.09.0658, 3a Tui-ma, Rel. Min. Rosa Maria Weber, DEJT 10.9.2010; RR 79100-09.2004.5.09.0092, 6a Turma, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27.8.2010; RR 1841440- 33.2002.5.09.0016, 7 Turma, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 6.8.2010.

Dada a natureza reconhecidamente salarial do adicional de transferência, sobre ele deve incidir imposto de renda’.”

Além disso, o entendimento equivocado na qualificação jurídica da prova ou fatos também não autoriza a desconstituição do julgado escorada em erro de fato.

Por conseguinte, entendo não configurada a hipótese prevista no artigo 966, inciso VIII, do Código de Processo Civil de 2.015.

Da violação manifesta à norma jurídica

O autor ainda pretende a rescisão do v. acórdão rescindendo, sob o argumento de que houve violação ao artigo 557, do Código de Processo Civil de 1973, nos termos do artigo 966, inciso V, da vigente Lei Adjetiva Civil.

Para a viabilidade da ação rescisória respaldada no citado inciso V, do artigo 966, do Código de Processo Civil de 2.015, revela-se forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que incorra em manifesta violação à norma jurídica. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar a sua natureza, dando-lhe o indevido contorno de recurso.

Estabelece o artigo 577, caput, do Código de Processo Civil de 1.973, ad litteram:

Art. 577. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

O v. acórdão rescindendo negou provimento ao agravo interposto pelo autor nos autos da demanda subjacente (conversão dos embargos declaratórios), para manter a r. decisão monocrática recorrida que, por sua vez, negou seguimento ao seu recurso de apelação, com fulcro no artigo 577, do Código de Processo Civil de 1.973, ambos os julgados se valendo de precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmado no julgamento do REsp nº 1.217.238/MG.

Porém, o precedente em questão (REsp nº 1.217.238/MG), conforme explanado alhures, cuida da incidência do imposto de renda sobre adicional de transferência insculpido no artigo 469, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (acréscimo de 25% sobre a remuneração mensal do empregado durante o período em que prestar serviço temporário em localidade diversa da que resultar do contrato – habitualidade no pagamento e mudança temporária), matéria diversa daquela discutida no Mandado de Segurança subjacente (ajuda de custo pago em parcela única para recompor as despesas com a mudança definitiva do empregado para município diverso da sua contratação – inexistência de habitualidade no pagamento e mudança definitiva).

Nessa linha de exegese, destaco aresto deste Egrégio Tribunal (g.n.):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. DEPÓSITOS JUDICIAIS REALIZADOS APÓS PROCEDÊNCIA DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA E TRÂNSITO EM JULGADO. TEMPORALIDADE DO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA E APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI 8.541/92. RETENÇÃO. VERBAS RECEBIDAS. HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA E GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CARÁTER REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. RECURSO PROVIDO PARA SANAR A OMISSÃO, FICANDO MANTIDA A PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO EMBARGADO.

1. O STJ tem jurisprudência consolidada no seguinte sentido: “(a) responsabilidade pela retenção e antecipação do recolhimento do imposto de renda nos casos de depósito judicial é da pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento dos rendimentos por força de decisão judicial, conforme previsão legal expressa nos artigos 45, parágrafo único, do CTN e 46 da Lei nº 8.541/1992” (AgRg no AREsp 277148 / RS / STJ – Terceira Turma / Min. Ricardo Vilas Boas Cueva / 20.10.205). Ou seja, quando do depósito, promove-se a retenção do imposto de renda por quem foi reconhecido judicialmente por devedor:

2. A questão da temporalidade do fato gerador do imposto de renda não abala a plena aplicabilidade do art. 46 da Lei 8.541/92. Assentado no ordenamento pátrio que tanto a disponibilidade econômica quanto jurídica da renda permitem a incidência do respectivo imposto, reconhece-se que, com o trânsito em julgado da decisão de procedência da reclamação trabalhista, o reclamante tem confirmada a disponibilidade jurídica das verbas ali pleiteadas, nos termos daquela decisão – inclusive quanto ao regime de competência (RE 614.406 – Tema 368) -, permitindo a incidência tributária na forma da lei – no caso, a retenção quando do depósito. Precedentes.

3. Decidiu-se pela natureza remuneratória do adicional de horas extras, em sendo contraprestação pelo serviço realizado em tempo extraordinário e fora do limite legal ou pactuado. Porém, segundo a autora, o adicional não remunera o trabalho ou o capital, mas apenas indeniza o empregado pelo tempo adicional que fica à disposição do empregador, em prejuízo de seu descanso e lazer. Assentada a natureza infraconstitucional da matéria (AI 705.941 – Tema 236), tem-se a plena aplicabilidade da Súmula 463 do STJ, ficando reconhecida a natureza salarial do adicional. In verbis: incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo.

4. Foi assentada a natureza remuneratória do adicional de transferência pago com habitualidade e por período relativamente longo – integrado o valor ao adicional de horas extras e tendo reflexo nas férias, bem como observado o tempo em que foi devido. A posição deriva de tese firmada no âmbito do TST, na qual, a transferência, conforme o art. 469, § 3º, da CLT, é um direito do empregador na relação de emprego, tendo o empregador, em contrapartida, o dever de pagar o respectivo adicional (AgInt nos EDcl no REsp 1566704 / SC / STJ – PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / 17.12.2019).

5. O instituto previsto no art. 469, § 3º, da CLT não se confunde com a ajuda de custo para mudança de Município prevista no art. 6º, XX, da Lei 7.713/88. Ainda que assim o fosse, a isenção depende “da real natureza jurídica da parcela, de forma que, se indenizatória, não se aplicará o tributo, porquanto não caracterizado o acréscimo patrimonial” (AgRg no REsp 1122813 / SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 03/12/2009, DJe 11/12/2009). Notadamente, exige-se a excepcionalidade do recebimento da verba, até porque corresponde a compensação por um gasto extraordinário em razão de uma mudança ocasionada pela necessidade do serviço (ApCiv 5002478-66.2017.4.03.6114 / TRF3 – Sexta Turma / Juíza Fed. Conv. Leila Paiva / 24.01.20). A habitualidade no recebimento, tal como verificado nos autos, desfigura tal caráter indenizatório, indicando o recebimento em face da própria prestação do serviço, e não do deslocamento.

6. A habitualidade foi confirmada também quanto à gratificação semestral. Aduz o embargante que a verba guarda relação com a participação nos lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF), não ficando configurado o caráter remuneratório. A tese não sobrevive aos reflexos verificados quando do cálculo das verbas rescisórias, indicando que a verba compunha a remuneração. Ainda, mesmo desconsiderados os reflexos, a disponibilidade dos valores não deteria qualquer caráter indenizatório a afastar a tributação, representado o acréscimo patrimonial com a distribuição de parte dos lucros e resultado empresariais ao trabalhador, em última instância, como reconhecimento de que sua mão de obra contribuiu para aquele resultado ou lucro. Precedentes.

7. Assentada a natureza remuneratória das verbas em destaque, conformando-as à hipótese de incidência prevista no art. 43 do CTN, confirma-se a incidência do IRRF sobre as mesmas. Registre-se que aquelas verbas não se coadunam com a especificidade prevista no art. 6º, V, da Lei 7.713/88, inexistindo regra de isenção.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000956-35.1997.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 19/03/2021, Intimação via sistema DATA: 24/03/2021)

Ressalte-se que a denominação atribuída à verba recebida pelo autor como “gratificação especial” não modifica a sua natureza (de ajuda de custo), inclusive reconhecido no próprio v. acórdão rescindendo (Id. 158290139, pág. 154):

“Extrai-se da decisão impugnada não importar a denominação da verba recebida, se ‘adicional de transferência’ ou ‘ajuda de custo’", (...).”

Assim, entendo configurada violação frontal e direta da literalidade do artigo 557, do Código de Processo Civil de 1.973, uma vez que não restou demonstrado no v. acórdão rescindendo a existência de jurisprudência dominante nos Tribunais a respeito da matéria versada na ação originária para fundamentar a negativa de seguimento ao recurso interposto pelo autor, ensejando a sua desconstituição, nos termos do artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil de 2.015.

Do juízo rescisório

Passo ao exame do iudicium rescissorium (juízo rescisório).

Estabelece o artigo 6º, inciso XX, da Lei nº 7.713/1988 que fica isento do imposto de renda a ajuda de custo recebida por pessoa física para atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro.

Confira-se:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

(...)

XX - ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 5º, inciso III, da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 15, de 2.001:

Art. 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos:

(....)

III-Ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiário e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte.

O autor recebeu da empresa empregadora, Ford Motor Company Brasil Ltda., valor a título de “gratificação especial” para o ressarcimento das despesas envolvidas na mudança do seu domicílio de forma definitiva para outra localidade de trabalho (Estado diverso), em parcela única de R$ 81.928,00, equivalente a 7 (sete) salários nominais, o que denota nítido caráter indenizatório, e não acréscimo patrimonial.

Dessa forma, não obstante denominado o pagamento efetuado por liberalidade da empregadora como “gratificação especial”, enquadra-se na ajuda de custo prevista nos artigos 6º, inciso XX, da Lei nº 7.713/1988 e 5º, inciso III, da IN Secretaria da Receita Federal nº 15/2001, de molde a afastar a incidência do imposto de renda.

Nessa esteira, destaco julgados desta Egrégia Corte em casos análogos, inclusive relativos à ajuda de custo paga pela mesma empregadora do autor – Ford Motor Company Brasil Ltda. (g.n.):

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. TRANSFERÊNCIA DE LOCALIDADE. AJUDA DE CUSTO. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. LEI Nº 7.713/88, ARTIGO 6º, INCISO XX. APELAÇÃO PROVIDA.

1. É certo que o imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

2. No entanto, se a verba recebida pelo trabalhador se destina a cobrir as despesas envolvidas na mudança de domicílio por conta de alteração do local de trabalho, hipótese dos autos, não deve incidir sobre ela o imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.

3. A ajuda de custo destinada a cobrir despesas de transferência do empregado, como transporte, nova residência, entre outras são efetuadas em situações excepcionais, com a finalidade de compensar tais gastos ocasionais para o exercício do trabalho. Não se insere, portanto, no conceito de renda e não constitui acréscimo patrimonial, dado seu caráter compensatório. Precedentes.

4. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005842-75.2019.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 03/02/2021, Intimação via sistema DATA: 08/03/2021)

AGRAVO INTERNO. IMPOSTO DE RENDA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. TRANSFERÊNCIA DO LOCAL DE TRABALHO PARA OUTRO MUNICÍPIO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. No caso, o autor é empregado contratado pela Ford Motor Company Brasil Ltda. e, por meio de adendo ao seu contrato de trabalho foi acordado com a empresa empregadora a transferência de seu local de trabalho para outro município. Em razão dessa transferência, recebeu o equivalente a R$ 86.351,23, a título de gratificação especial destinada ao custeio de todas as despesas envolvidas na mudança do domicílio.

2. O pagamento referente à "ajuda de custo", muito embora tenha sido denominado como gratificação especial (paga por liberalidade do empregador), tem caráter indenizatório, pois o seu objetivo é ressarcir o empregado pelos gastos com locomoção, transporte, despesas de mudança, instalação de nova residência, entre outras despesas decorrentes da alteração de seu local de trabalho.

3. Agravo interno improvido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5004636-60.2018.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 25/01/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/02/2020)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICAL. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA.

- Tendo em vista a transferência de localidade do trabalho do impetrante, a empregadora Grupo Ford pagou-lhe ajuda de custo destinada a cobrir as despesas envolvidas na mudança.

- Por se tratar de verba paga a título de ajuda de custo pela empregadora para cobertura das despesas geradas pela transferência para a nova localidade, evidencia-se o caráter indenizatório do numerário percebido, razão pela qual não incide IRPF.

- A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de ser isenta da exação do imposto de renda a verba paga a título de ajuda de custo destinada a cobrir as despesas com envolvidas na mudança de domicílio em razão da alteração do local de trabalho.

- Apelo improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1894381 - 0001130-40.2013.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 04/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2017 )

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMICILIO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. APELO DO IMPETRANTE PROVIDO.

- Agravo retido nos autos. Não conhecido o agravo retido nos autos, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, porquanto não foi reiterado em sede de contrarrazões.

- O impetrante teve alterada a sua localidade de trabalho da cidade de Taubaté-SP para Camaçari-BA e, em decorrência da referida transferência, a empregadora Ford Motor Company Brasil Ltda. pagou-lhe uma gratificação especial destinada a cobrir todas as despesas envolvidas na mudança do domicílio, consoante Cláusula Segunda do referido adendo. Destarte, uma vez que se trata de verba paga a título de ajuda de custo pela empregadora para cobertura das despesas geradas pela transferência para a nova localidade, evidencia-se, assim, o caráter indenizatório do numerário percebido, o que realmente afasta a incidência do IRPF.

- A jurisprudência desta E. Corte firmou entendimento no sentido de ser isenta da exação do imposto de renda a verba paga como ressarcimento pelas despesas com a mudança de domicílio em razão da alteração do local de trabalho. Precedentes.

- Não conhecido o agravo retido nos autos, bem como dado provimento à apelação do impetrante para reformar a sentença a fim de julgar procedente o pedido e reconhecer-lhe o direito à não incidência do imposto de renda sobre verba percebida a título de gratificação especial em decorrência de ajuda de custo por motivo de transferência de domicílio e, por fim, autorizado ao apelante, após o trânsito em julgado da presente decisão, o levantamento dos valores objeto de depósito judicial, conforme noticiado à fl. 83.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006660-64.2009.4.03.6114/SP – Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE - Quarta Turma – D.E. Publicado em 06/09/2017)

Assim, impõe-se o provimento do agravo interposto pelo autor (conversão dos embargos declaratórios), nos autos do Mandado de Segurança subjacente, para reformar a r. decisão monocrática recorrida, dando provimento ao seu recurso de apelação, a fim de conceder a segurança pretendida, reconhecendo a isenção do imposto de renda sobre a verba percebida a título de “gratificação especial”, ante o caráter indenizatório, com a inversão do ônus de sucumbência.

Contudo, necessário observar que é vedada a condenação em honorários advocatícios na demanda originária, por se tratar de Mandado de Segurança, a teor do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas nºs 105 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 512 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Logo, é de se condenar a União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais nesta ação rescisória, fixados em 10% sobre o valor da causa (R$ 30.899,51, para agosto/2020), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2.015, devidamente atualizados desde o ajuizamento da ação, segundo os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, considerando-se os parâmetros de grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido. A União Federal (Fazenda Nacional) deverá ainda arcar com as custas processuais nesta ação rescisória.

Por derradeiro, o valor do depósito prévio deverá ser restituído ao autor, ex vi do disposto no artigo 974, caput, do Código de Processo Civil de 2.015.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente a ação rescisória para, em juízo rescindente, com fulcro no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil de 2.015, desconstituir o v. acórdão rescindendo e, em juízo rescisório, dou provimento ao agravo (conversão dos embargos declaratórios) interposto pelo autor, nos autos do Mandado de Segurança subjacente, para reformar a r. decisão monocrática recorrida, dando provimento ao seu recurso de apelação, a fim de conceder a segurança pretendida, reconhecendo a isenção do imposto de renda sobre a verba percebida a título de “gratificação especial”, ante o caráter indenizatório, com a inversão do ônus de sucumbência nos autos da demanda originária, bem como condenar a União Federal (Fazenda Nacional) nas custas processuais e honorários advocatícios nesta ação rescisória, fixados em 10% sobre o valor causa atualizado, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2.015, com a restituição do valor do depósito prévio ao autor, ex vi do artigo 974, caput, do mesmo Codex, consoante a fundamentação acima exarada.

É o voto.