RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0012688-66.2009.4.03.6302

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: MARCOS ALBERTO BEZERRA

Advogados do(a) RECORRENTE: LUIS ROBERTO PEREIRA JUNIOR - SP159596, FABIANA BUCCI BIAGINI - SP99886-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Segundo tem decidido a Turma Nacional de Uniformização, “tratando-se de restabelecimento de benefício de auxílio-doença e verificada que a incapacidade decorre da mesma doença que deu azo à concessão de benefício anterior, havendo laudos e exames posteriores ao cancelamento do benefício indicando a permanência da enfermidade, o marco do reinício do pagamento do benefício é a sua cessação indevida, e não a data da perícia judicial na qual se afirma o estado incapacitante do segurado” (PEDILEF 50003562120124047216, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, TNU, DOU 13/11/2015 PÁGINAS 182/326.).

“[Se] a data da incapacidade é posterior ao requerimento administrativo/cessação do benefício e anterior ao ajuizamento da ação, deve ser fixada como DIB a data da citação do INSS, consoante, dentre vários no mesmo sentido, precedente a seguir transcrito, plenamente aplicável à hipótese ora analisada” (PEDILEF n.º 0502822-61.2014.4.05.8107, relatora o Juíza Federal Maria Lúcia Gomes De Souza, julgado no dia 22/06/2017). No mesmo sentido: PEDILEF 50078230920114047112, JUIZ FEDERAL BIANOR ARRUDA BEZERRA, TNU, DOU 12/09/2017 PÁG. 49/58.

“Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial” (Súmula 22 da Turma Nacional de Uniformização). Interpretando o sentido e o alcance desse verbete, na situação em que o laudo pericial constata a presença de incapacidade em momento anterior ao do requerimento administrativo, a Turma Nacional de Uniformização entende que “o termo inicial dos benefícios, seja por incapacidade, seja no de prestação continuada deve ser fixado na data do requerimento administrativo quando a perícia constatar a existência da incapacidade em momento anterior a este pedido (TNU, Súmula n.º 22 e PEDILEF 05119134320124058400, JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, TNU, DOU 23/01/2015 PÁGINAS 68/160) (...)” (PEDILEF 50060875320114047112, JUIZ FEDERAL JOSÉ HENRIQUE GUARACY REBÊLO, TNU, DOU 13/11/2015 PÁGINAS 182/326).

“[A] data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior” (PEDILEF 200834007002790, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, TNU, DJE 25/09/2017). No mesmo sentido: “não tendo a perícia estabelecido data certa para o início da incapacidade, o início dos efeitos financeiros da condenação do INSS ao pagamento do benefício deve mesmo coincidir com a data do exame pericial” (PEDILEF 00083166420114036315, JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, TNU, DOU 24/04/2017 PÁG. 115/222).

“Inviável retroagir o termo inicial da concessão do benefício previdenciário aposentadoria por invalidez para a data da cessação administrativa do auxílio-doença, quando se constata que a incapacidade ocorreu em momento posterior ao ato de cessação (...)” (AgRg no AREsp 823.800/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016).

“No julgamento do Recurso Especial representativo de controvérsia 1.369.165/SP, esta egrégia Corte Superior firmou entendimento que ausente o prévio requerimento administrativo, o marco inicial para pagamento de aposentadoria por invalidez é a data da citação do INSS na ação previdenciária, visto que, a par de o laudo pericial apenas nortear o livre convencimento do Juiz e tão somente constatar alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da ação, é a citação válida que constitui em mora o demandado (art. 219 do CPC/73)” (EDcl no AREsp 828.301/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 25/10/2017). Cabe salientar que a interpretação fixada pelo STJ nesse julgamento não se aplica se o laudo pericial não constatar incapacidade anterior ao ajuizamento nem na data da citação. A tese fixada pelo STJ aplica-se só quando constatada “alguma incapacidade ou mal surgidos anteriormente à propositura da ação”. Se o laudo pericial fixar a data a existência de incapacidade em momento posterior ao da citação, o termo inicial do benefício deve ser a data de início da incapacidade.

Questão da data de início do benefício. A sentença resolveu o seguinte: “Tendo em vista que a data de início da incapacidade ora considerada é posterior à data de entrada do requerimento administrativo, entendo que o benefício pleiteado deve ser implantado a partir da data do ajuizamento da ação”.

O recurso do INSS deve ser parcialmente provido. O caso não é de improcedência do pedido, mas sim de alteração do termo inicial do benefício. Com efeito, com base na jurisprudência do STJ e da TNU, acima descrita, o termo inicial do benefício por incapacidade pode variar com base na situação concreta: a) se a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial produzido em juízo coincide com a da cessação do benefício ou é anterior a ela, o termo inicial do benefício por incapacidade deve ser fixado na data de cessação indevida do benefício; b) se a data de início da incapacidade fixada no laudo pericial produzido em juízo é posterior ao requerimento administrativo/cessação do benefício e anterior ao ajuizamento da demanda, o termo inicial do benefício por incapacidade deve ser fixado na data da citação do INSS; c) se não houver elementos probatórios que permitam identificar o início da incapacidade em data anterior à da realização da perícia judicial ou se esta fixar a data de início da incapacidade na data em que realizada, a data de início do benefício por incapacidade coincide com a da perícia judicial; d) se o laudo pericial fixar a data de início da incapacidade em momento posterior ao da citação, o termo inicial do benefício deve ser a data de início da incapacidade, e não a data do laudo pericial.

A pretensão formulada na petição inicial é a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença desde a DCB em 01/07/2003.

A perícia médica judicial atestou que na data da cessação do benefício (em 01/07/2003), a parte autora não apresentava incapacidade para o trabalho. De acordo com o perito, o termo inicial da incapacidade permanente e parcial é 07/08/2008.

A sentença acolheu a data de início da incapacidade-DII fixada no laudo pericial (em 07/08/2008) e fixou o termo inicial do benefício na data do ajuizamento da ação em 26/11/2009, que é posterior à cessação do benefício (em 01/07/2003), e anterior à citação do réu (em 15/03/2021).

Assim, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 15/03/2021, data da citação do réu, quando constituído em mora.

Questão do trabalho remunerado após o requerimento administrativo. O recurso do INSS não merece provimento neste capítulo. A matéria veiculada neste capítulo do recurso diz respeito ao tema 1013 submetido a julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos dos Recursos Especiais representativos da controvérsia REsp 1786590/SP e REsp 1788700/SP, em que fixada a tese de que “No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.

Recurso do INSS parcialmente provido para fixar a data do início do benefício de auxílio-doença em 15/03/2021 (DIB e DIP), com o consequente pagamento das parcelas devidas, descontados eventuais pagamentos realizados na via administrativa relativos às mesmas competências. Sem honorários advocatícios porque não há recorrente integralmente vencido (artigo 55 da Lei 9.099/1995; RE 506417 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil.

SÚMULA: ESPÉCIE E NÚMERO DO BENEFÍCIO: AUXÍLIO-DOENÇA; DIB E DIP: 15/03/2021; RMI, RMA, DER: A SEREM APURADOS PELO INSS/JEF NA FASE DE CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, DESCONTANDO-SE OS PAGAMENTOS REALIZADOS NA VIA ADMINISTRATIVA RELATIVOS ÀS MESMAS COMPETÊNCIAS