RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0017067-98.2019.4.03.6302

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: CARLOS ALBERTO DOS SANTOS

Advogados do(a) RECORRENTE: RICARDO VASCONCELOS - SP243085-A, LARISSA SOARES SAKR - SP293108-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991).

A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991).

Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26, II, da Lei 8213/1991).

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86), ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).

“Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em “Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”.

“É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, resumida no verbete da Súmula 27,  “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei 8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais” (PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU 10/11/2016).

No caso concreto, a sentença resolveu que:

2 – Da perícia

No presente processo, observo que o laudo pericial diagnosticou que a parte autora é portadora de Ponte miocárdica, Transtorno somatoforme, Epilepsia, Espondiloartrose lombar e Tendinopatia no ombro direito (esta sem limitações funcionais). Na conclusão do laudo, o insigne perito verificou que a parte autora não reúne condições para o desempenho das atividades laborativas habituais, como motorista carreteiro, por se atividade pesada e com exposição a riscos de acidentes por conta do quadro de epilepsia

Desta forma, entendo que o caso se amolda à hipótese de concessão do benefício de auxílio-doença.

3 – Da carência e da qualidade de segurado

Observo que a parte autora gozou de benefício previdenciário até 27/08/2019, e sua incapacidade retroage à referida data, razão por que restam presentes os requisitos da qualidade de segurado e da carência.

4 - Do controle do benefício

Sabe-se que o auxílio-doença, por definição, é um benefício temporário, devendo cessar com a cessação da incapacidade ou com a reabilitação profissional ou, caso a incapacidade evolua para total e permanente, ser convertido em aposentadoria por invalidez (art. 62 da Lei nº 8.213-91).

A autarquia, assim, pode e deve acompanhar a situação do beneficiário, para verificar se ocorreu a persistência ou a modificação da incapacidade utilizada como fundamento para a concessão. Por sua vez, o beneficiário deve atender às convocações periódicas do INSS para a realização de perícias, ou justificar eventual ausência, sob pena de cessação do benefício.

No caso dos autos, constatei que o beneficiário é apto para o procedimento de reabilitação profissional, disciplinado pelos arts. 89 a 92 da Lei nº 8.213-91, que deverá ser realizado pelo INSS, não sendo dado à parte autora dele se esquivar, sob pena de cessação do benefício.

Por outro lado, o INSS fica autorizado a realizar os atos de controle da persistência da situação de incapacidade, devendo o aludido controle ter como ponto de partida o laudo realizado nestes autos e a análise feita na decisão judicial.

Vale dizer que a persistência da situação descrita nestes autos implica a manutenção do benefício, até que o autor seja eventualmente reabilitado para outra profissão, nos termos do laudo pericial.

Em suas razões recursais, a parte autora requer a concessão de aposentadoria por invalidez, afirmando que “é necessário reconhecer que a estabilidade da saúde do Recorrente só será possível com a concessão do benefício por tempo indeterminado, permitindo-lhe a realização dos tratamentos necessários, e, em vista do atual de seu quadro clínico, não necessariamente significa estar apto ao desenvolvimento de atividades laborais”.

O recurso não pode ser provido. A aposentadoria por invalidez não é devida, ausente incapacidade absoluta para o todo e qualquer trabalho. Segundo o laudo pericial, o autor apresenta incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual de motorista carreteiro, mas pode exercer outras atividades de natureza leve ou moderada e não consideradas de risco para epilepsia.

Certo, reconhecida no laudo pericial a presença de incapacidade permanente, ainda que parcial, para o trabalho ou para a atividade habitual, cabe analisar as condições pessoais e sociais da parte autora. No texto da Súmula 77, a Turma Nacional de Uniformização resumiu a interpretação de que “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. A análise das condições pessoais e sociais do segurado cabe se houver incapacidade para a atividade habitual que seja permanente, ou seja, incapacidade parcial e permanente, conforme interpretação da TNU: “Ou seja, se houver uma incapacidade para a atividade habitual, que seja permanente, ou seja, uma incapacidade parcial e permanente, deverá o julgador realizar a análise das condições sociais e pessoais” (Processo PEDILEF 05025126120144058105 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUIZ FEDERAL LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA Sigla do órgão TNU Data da Decisão 23/02/2017 Fonte/Data da Publicação DOU 05/04/2017 PÁG. 153/224).

A análise das condições pessoais da parte autora também não autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez. Com efeito, o autor, nascido em 08/12/1972, tem 48 anos de idade (ano da perícia) e sabe ler e escrever. Suas limitações físicas não impedem o exercício da atividade de natureza leve, em conformidade com as restrições apontadas pelo perito médico judicial.

A crítica veiculada ao laudo pericial trata-se de mera opinião do profissional de advocacia, que, com o devido respeito, não pode ser acolhida, por se tratar de matéria técnica. Somente um médico pode emitir opinião técnica desse teor, nos moldes dos artigos 4º, XII, e 5º, inciso II, da Lei nº 12.842/2013: “Art. 4º São atividades privativas do médico: XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular; “Art. 5º São privativos de médico: II - perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico”. O profissional da advocacia, por mais qualificação técnica que ostente, não tem formação profissional para questionar a qualificação técnica do perito médico ou a necessidade de realização de nova perícia na mesma ou em outra especialidade médica. Essa impugnação caracteriza exercício da medicina, pois somente outro profissional médico, assistente técnico da parte autora, poderia veicular manifestação técnica que desqualificasse o perito que produziu o laudo ou o próprio laudo pericial, o que não ocorreu na espécie.

A parte deve apresentar críticas concretas ao laudo pericial por meio de assistente técnico de quem não tenha sido paciente, não bastando para tanto a apresentação de atestado ou relatório médico genérico de médico que não atua como assistente técnico nem dirige críticas concretas ao laudo pericial. O assistente técnico também deve se expor às críticas, ao contraditório e à ampla defesa, enfrentando concretamente os fundamentos e as conclusões expostos no laudo pericial, por meio de parecer técnico que aponte o erro na interpretação adotada pelo perito judicial ou a falta de qualificação profissional deste na área médica específica em que produzida a perícia. Sem que a parte apresente parecer de assistente técnico que impugne concretamente a laudo pericial, relatórios e/ou atestados médicos, especialmente de profissionais de que seja ou tenha sido paciente, não servem para infirmar os fundamentos e as conclusões expostos pelo perito. Cumpre salientar que “Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelo médico assistente do periciando”, é o que estabelece a primeira parte do artigo 3º da Resolução 126/2005, do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP. “O atestado ou relatório médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta terapêutica proposta e as consequências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento, readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a decisão caberá ao médico perito” (artigo 8º da Resolução 126/2005 do CREMESP). Por força de Resolução do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, atestados ou relatórios médicos não vinculam a decisão do médico perito, a quem incumbe decidir, com absoluta exclusividade e de modo vinculante, sobre a incapacidade do periciando para o trabalho e suas ocupações habituais. É importante ter presente também que por força do § 1º do artigo 7º da referida Resolução 126/2005 do CREMESP, “É dever do perito judicial e dos assistentes técnicos conferenciarem e discutirem o caso sub judice, disponibilizando, um ao outro, todos os documentos sobre a matéria em discussão após o término dos procedimentos periciais e antes de protocolizarem os respectivos laudos ou pareceres”. Somente se observado esse procedimento, por meio de críticas concretas ao laudo pericial por assistente técnico, haverá respaldo técnico em que o juiz poderá se motivar para afastar o laudo pericial. Fora desse procedimento, sem respaldo em laudo pericial o Poder Judiciário não tem capacidade institucional para resolver a questão técnica.

É certo que o artigo 479 do CPC dispõe que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Assim, para poder desconsiderar as conclusões do laudo pericial, o juiz deve observar o método científico utilizado pelo perito e somente pode desconsiderar o laudo pericial quando restar evidenciado que não é predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Ocorre que estes juízes da Turma Recursal não procederam ao exame médico da parte autora com base em método científico, para poderem desconsiderar as conclusões do laudo pericial. Tampouco está comprovado que o laudo pericial adotou metodologia que não é aceita pela medicina. Daí por que os juízes necessitam da opinião de um perito para fundamentar julgamento com base em critérios técnicos. Não cabe ao juiz emitir opinião pessoal, com base em critérios discricionários, em tema que só pode ser resolvido com conhecimentos técnicos ou científicos. Não procede a afirmação corrente de que o juiz é “o perito dos peritos”. Em tema que exija conhecimentos técnicos ou científicos, não existe nenhuma margem de discricionariedade para o juiz formar seu convencimento, ainda que motivado. Seria uma mera opinião pessoal, que, como qualquer outra, poderia estar certa ou errada. O novo CPC limitou a possibilidade de desconsideração, pelo juiz, das conclusões do laudo pericial: para fazê-lo deve observar o método científico, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Fora dessa limitação, sem a observância do método científico imperam a arbitrariedade, o solipsismo e o decisionismo, que atentam contra a democracia e, portanto, são inaceitáveis.

Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 414.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 14/11/2013); “Ao Tribunal a quo não é dado valer-se apenas de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, elemento probatório esse indispensável à comprovação do grau de lesão e da redução da capacidade laborativa do acidentado. 2. A matéria não está atrelada ao exame de provas, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias, mas sim à revaloração do conjunto probatório dos autos, razão pela não qual não há falar em incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 30.10.2007, DJ de 26.11.2007). “Não pode o Tribunal a quo valer-se tão-somente de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, conforme claramente ocorreu no caso dos autos” (AgRg no AG 622.205/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJ de 2/8/2005). “No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 414.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 14/11/2013). “[A] diretriz resultante da interpretação conjunta dos arts. 131 e 436, Código de Processo Civil, permite ao juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe dá a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes litigantes, nem lhe confere a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a fundamentação regular é condição de legitimidade da sua decisão” (REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 26/03/2013).

As provas se destinam ao convencimento do juiz e se este as considera suficientes para tanto, não há necessidade de se produzir outras (EDcl no REsp 1364503/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 09/08/2017). “O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado no sentido de que não há cerceamento de defesa quando o julgador considera desnecessária a produção de prova, mediante a existência nos autos de elementos suficientes para a formação de seu convencimento” (AgInt no AREsp 938.430/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017). No mesmo sentido: “No que toca ao cerceamento de defesa, o Tribunal a quo, amparado na sentença, consignou que o pedido de realização de nova prova pericial foi indeferido, porque o laudo pericial existente nos autos foi considerado claro e objetivo. E, após a análise do conjunto probatório, julgou desnecessária a prova oral. Deveras, é o Juiz o destinatário das provas e afirmando-se convencido, tem a faculdade de indeferir motivadamente a produção de prova” (AgInt no AREsp 1070518/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017). “Se o magistrado entendeu não haver necessidade de nova perícia, uma vez que o laudo pericial não continha qualquer irregularidade técnica, não há que se falar em cerceamento de defesa na impugnação do pedido de nova perícia” (AgRg no REsp 1378370/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2014, DJe 16/12/2014). “Não ocorre cerceamento de defesa nas hipóteses em que o Juiz reputa suficientes as provas já colhidas durante a instrução. Isso porque o Magistrado não está obrigado a realizar outras provas com a finalidade de melhor esclarecer a tese defensiva do réu, quando, dentro do seu livre convencimento motivado, tenha encontrado elementos probatórios suficientes para a sua convicção. Nesse sentido: AgInt no AgInt no AREsp n. 843.680/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 13/12/2016; AgInt no REsp n. 1440314/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016” (AgInt nos EDcl no AREsp 1221666/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019).

Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (em razão do que resolvido pelo STF no RE 870.947 em 20/9/2017), cuja execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça, se deferida. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).