RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002618-04.2020.4.03.6302

RELATOR: 45º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: EVA SPADONI RAIMO

Advogado do(a) RECORRENTE: EDUARDO DA SILVA CHIMENES - SP243434-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Passo à análise do recurso.

A concessão do benefício previdenciário auxílio-doença exige, nos termos da legislação específica (Lei 8.213/1991, art. 59 e ss.), a presença dos seguintes requisitos: (i) incapacidade laborativa temporária superior a 15 (quinze) dias; (ii) prova da condição de segurado e sua manutenção à época do início da incapacidade; (iii) que a doença incapacitante não seja preexistente à filiação do segurado ao RGPS, exceto nos casos de progressão e agravamento; e (iv) carência de 12 contribuições mensais (à exceção de algumas hipóteses).

Já para a concessão da aposentadoria por invalidez se exige, além dos referidos requisitos previstos para a concessão de auxílio-doença, que a incapacidade seja total e permanente, insuscetível de reabilitação do segurado para atividade diversa que lhe garanta a sobrevivência, nos termos do que dispõem os art. 42 e ss. da Lei 8.213/1991.

Incapacidade total indica que o segurado não tem condições de exercer qualquer atividade laboral; incapacidade permanente denota que não há prognóstico de que o segurado possa recuperar a capacidade de trabalho para a mesma ou outra atividade.

No caso concreto, a perícia médica realizada em 03/09/2020 por especialista em Clínica Geral, apontou que a demandante, nascida em 22/12/1964 (55 anos na data do exame), é portadora de insuficiência renal crônica em estágio de hemodiálise, o que lhe acarreta incapacidade total e temporária para suas atividades laborativas habituais de trabalhadora rural. Pontuou, no entanto, que não há incapacidade para as funções de dona de casa.

Fixou a DID em 01/01/2018 e a DII em 2006 Em 02/2020. Eis o quadro descrito pelo expert:

“(...) III – DIAGNOSE

1. INSUFICIENCIA RENAL CRÔNICA (IRC)

Conclusão:

Ante o exposto, conclui-se que o Autor apresenta patologia renal.

Refere que em exame de rotina teve o diagnóstico de rim policístico há 5 anos. Exames ficaram alterados em 2018, com piora progressiva, sendo que a partir de fevereiro de 2020 passou a fazer diálise 3 vezes por semana.

Nega estar na fila do transplante

Autor apresenta incapacidade total e temporária

IV – QUESITOS

AUTOR(A)

1 – PATOLOGIA RENAL, EVOLUINDO NEGATIVAMENTE

2 – RESTRIÇÃO ALIMENTAR, NECESSIDADE DE DIÁLISE

3 – POR MEIO DE TRANSPLANTE

4 – VER CONCLUSÃO

5 – SIM

6 – NÃO

7 – VER QUESITOS JEF

8 - VER CONCLUSÃO.

(...)

JUSTIFIQUE: AINDA NÃO FORAM ESGOTADOS TODOS OS RECURSOS

8. Qual a data inicial da doença (DID)?

R; 01.01.2018

9. Qual a data inicial da incapacidade (DII)?

R: FEVEREIRO DE 2020

(destaquei)”

Pois bem.

Em que pese a cautela do perito judicial, entendo que a incapacidade deve ser considerada total e permanente para qualquer atividade. Embora a demandante tenha trabalhado boa parte da vida em atividade rural, auxiliando o esposo no sítio, deixou de fazê-lo nos últimos anos, provavelmente em virtude do agravamento da enfermidade.

No ponto, consta do laudo pericial que a autora tem necessidade de diálise 3 (três) vezes por semana. Ademais, a recuperação da capacidade laborativa está condicionada a transplante renal, procedimento cirúrgico ao qual a autora não pode ser compelida a se submeter, por força do art. 101 da Lei 8.213/1991.

Por derradeiro, entendo que a atividade de dona de casa, embora informal e não remunerada, exige esforços físicos constantes e demanda plena capacidade laborativa, sendo evidentemente incompatível com o estado de saúde atual da autora.

Segundo Frederico Amado (“Curso de Direito e Processo Previdenciário”. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 899, grifo no original), o auxílio-doença pode ser concedido em duas hipóteses:

“a) Incapacidade temporária parcial ou total para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, sendo plenamente possível a recuperação do segurado para desenvolver a mesma atividade;

b) Incapacidade permanente parcial ou total do segurado para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, não sendo possível a recuperação do segurado para continuar desenvolvendo o trabalho habitual, mas plenamente viável a reabilitação profissional para outra atividade que lhe garanta a subsistência”.

A princípio, o caso se enquadraria na letra b, ensejando a concessão de auxílio-doença.

Contudo, a conclusão do perito não deve prevalecer.

Preconiza a Súmula 47 da TNU:

“Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

A autora possui 55 anos de idade, possui baixa qualificação e escolaridade, além de histórico profissional restrito às atividades de trabalhadora rural e dona de casa. Assim, entendo inviável a reabilitação profissional para uma atividade que a autora possa executar nas condições em que encontra.

A qualidade de segurado restou preenchida, uma vez que a autora é segurada facultativa desde 09/2013 (evento 9, p. 2).

A carência, embora também preenchida, é dispensada nos termos do art. 151 da Lei 8.213/1991.

Preenchidos os demais requisitos, que inclusive não integram o objeto litigioso recursal, a demandante faz jus a aposentadoria por invalidez, nos termos da Súmula 47 da TNU.

Quanto ao adicional de 25%, reza o art. 45 da Lei 8.213/1991:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão”.

O art. 45 do Regulamento da Previdência Social, instituído pelo Decreto 3.048/1999, dispõe:

“Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e:

I - devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; e

II - recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado.

Parágrafo único.  O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte”.

O Anexo I enumera as situações em que o aposentado por invalidez terá direito à referida majoração, quais sejam:

“1 - Cegueira total.

2 - Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 - Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 - Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 - Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 - Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 - Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 - Doença que exija permanência contínua no leito.

9 - Incapacidade permanente para as atividades da vida diária”.

A hipótese em análise não se enquadra nos casos que demandam auxílio permanente de terceiros. Essa conclusão também foi expressamente apontada pelo perito judicial, nos seguintes termos:

“(...) 12. A parte autora necessita (necessitava) de cuidados médicos e/ou utilização de medicamentos de forma constante ou de auxílio permanente de outra pessoa? Esclarecer as necessidades da parte autora.

R: RETORNO AO MÉDICO, ANTER HEMODIÁLISE. NÃO NECESSITA O AUXILIO PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. (...)”

Por conseguinte, a demandante não faz jus, por ora, ao acréscimo de 25%.

Em relação à data de início do benefício, observo que se trata de questão que restou pacificada no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) nº 5000298-74.2015.4.04.7131/RS, Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, nos seguintes termos:

4. A discussão cinge-se ao termo inicial dos retroativos do benefício de aposentadoria por invalidez concedido à parte autora.

5. O termo inicial dos benefícios previdenciários e assistenciais por incapacidade/impedimento irá depender, principalmente, das constatações realizadas no laudo médico pericial. Em resumo, da análise jurisprudencial superior: a) se não houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) for estabelecida antes da citação, o benefício será devido desde a citação válida (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia); b) se houve requerimento administrativo e a incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) estabelecida no laudo pericial for preexistente àquele, o benefício será devido desde o requerimento administrativo (Súmula n° 22 da TNU: Se a prova pericial realizada em juízo dá conta de que a incapacidade já existia na data do requerimento administrativo, esta é o termo inicial do benefício assistencial); c) se houve requerimento administrativo e se a perícia judicial não precisar a data do início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) do período do requerimento administrativo até sua realização, desde a data do laudo judicial (STJ, 2ª. Turma, RESp n. 1.411.921/SC, rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/10/2013; TNU, PEDILEF 200936007023962, rel. José Antonio Savaris, DOU 13/11/2011); d) se houve requerimento administrativo e o laudo pericial judicial fixar a data de início da incapacidade (ou impedimento, no caso de benefício assistencial) após o requerimento administrativo (legitimando a recusa do INSS), mas antes do ajuizamento da ação, o benefício será devido desde a citação (STJ, 1ª. Seção, RESp n. 1.369.165/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/03/2014, sob o regime representativo de controvérsia; TNU, PEDILEF 200971670022131, rel. Adel Américo de Oliveira, DOU 11/05/2012). Em se tratando de restabelecimento de benefício, quando a perícia judicial não conseguir especificar a data de início da incapacidade (DII), é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante, desde que o postulante atenda cumulativamente aos seguintes requisitos: 1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; 2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; 3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; 4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto. (PEDILEF 00355861520094013300, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 31/05/2013 pág. 133/154). Em todos os casos, se privilegia o princípio do livre convencimento motivado que permite ao magistrado a fixação da data de início do benefício mediante a análise do conjunto probatório. (Precedente: PEDILEF 05017231720094058500, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 23/09/2011).

O caso se enquadra na letra b, de modo que a DIB deve ser fixada na data da DER (12/02/2020).

Em remate, reformo a sentença a fim de que seja concedida à parte autora benefício aposentadoria por invalidez a partir de 12/02/2020.

O INSS pagará as diferenças acumuladas, corrigidas monetariamente desde o vencimento das prestações até a data do efetivo pagamento, observada a prescrição quinquenal, valor a ser apurado pela Contadoria do Juízo.

Considerando o disposto no art. 3º da Lei nº 10.259/01, combinado com art. 292, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, a soma do valor das prestações em atraso e doze parcelas vincendas não pode exceder a 60 (sessenta) salários mínimos, considerada a data do ajuizamento da demanda, ficando tal soma, se excedente, limitada a tal valor. Não se limitam, porém, as demais parcelas vencidas no curso da ação. Tratando-se de critério de competência absoluta, não há óbice à aplicação da limitação de ofício.

Sobre os atrasados incidirão juros de mora, desde a citação, bem como correção monetária, nos termos da Resolução n.º 267/2013 do CJF.

Eventuais pagamentos administrativos ou judiciais a mesmo título deverão ser descontados das parcelas devidas.

Por derradeiro, passo a apreciar o pedido de tutela provisória de urgência.

Para a concessão de tutela de urgência, o art. 300, caput, do CPC exige cumulativamente: (i) a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris); e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

No caso concreto, ambos os requisitos foram atendidos.

Mais do que simples fumus boni iuris, tem-se a certeza do direito da parte autora, pois a questão foi aqui apreciada em cognição exauriente.

O periculum in mora se faz presente em virtude do caráter alimentar do benefício.

Nesse quadro, defiro a tutela de urgência, determinando que o INSS implante a aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitado o total a R$ 10.000,00, nos termos do art. 537 do CPC.

Esclareço que essa determinação é restrita à obrigação de fazer, não abrangendo, portanto, o pagamento de parcelas vencidas antes e durante o curso do processo, que será feito após o trânsito em julgado, com expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, em observância ao art. 100 da Constituição Federal e ao art. 17 da Lei 10.259/2001.

Acrescento que os recursos cabíveis contra este acórdão (embargos de declaração, pedido de uniformização e recurso extraordinário) não são dotados de efeito suspensivo (arts. 995, 1.026, caput e § 1º, e 1.029, § 5º, do CPC). Por conseguinte, o acórdão irradia efeitos desde a sua publicação.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, nos termos da fundamentação acima.

Oficie-se ao INSS para que cumpra a tutela provisória de urgência aqui deferida.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98 do CPC – Lei nº 13.105/15.

Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.

É o voto.