RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0008964-34.2021.4.03.6302

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: PALOMA DO NASCIMENTO DEL VECCHIO

Advogado do(a) RECORRIDO: BRENO JOSE DA CUNHA - SP412174

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O benefício postulado encontra-se disciplinado pela Lei nº 8.213/91 (LBPS), nos seguintes artigos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003)

(...)

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1^o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)

O Decreto nº 3.048/99, assim regulamentou a questão, in verbis:

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Com a publicação do Decreto nº 10.410, de 30/06/2020, o parágrafo único obteve a seguinte redação:

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade, situação em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Quanto à qualidade de segurada e ao período de graça, o art. 15 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessão das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Assim, são requisitos para o gozo do salário maternidade: 1- manutenção da qualidade de segurada; 2- comprovação da gravidez, se requerido antes do parto, da adoção ou da guarda; 3- nascimento da prole.

Da demissão sem justa causa da gestante:

Como já dito, quanto ao pagamento à segurada empregada, preceitua o art. 72 da Lei de Benefícios que caberá à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada, realizando a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários.

Por seu turno, o Decreto nº 3048/99, em seu art. 97, complementa a norma legal, estipulando que, na duração do período de graça, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social nas hipóteses de demissão, por justa causa ou a pedido, antes ou durante a gravidez e, mantendo a hipótese de desemprego, o Decreto nº 10.410/2020 deixou de especificar tais condições.

Nos termos do parágrafo único do artigo 97, do Decreto nº 3048/99, no caso de desemprego da segurada grávida, caberá ao INSS o pagamento do salário maternidade.

A presente questão já se encontra sedimentada pela jurisprudência, no Pedido de Uniformização de Lei Federal, processo nº 2010.71.58.004921-6, Tema nº 113, a TNU firmou a seguinte tese: “O salário-maternidade é devido mesmo nos casos de desemprego da gestante, hipótese em que deverá ser pago diretamente pela Previdência Social.”

Como já dito, embora a prestação relativa ao benefício seja paga pelo empregador, este tem o direito à compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários da empregada (art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91), de modo que o encargo proveniente do salário-maternidade deve ser suportado pela própria Autarquia.

Isso porque, a relação previdenciária é estabelecida entre a segurada e a autarquia e não entre aquela e o empregador. Este nada mais é do que um obrigado pela legislação a efetuar o pagamento do benefício como forma de facilitar a sua operacionalização. Considerar que a demissão imotivada no período de estabilidade da empregada importa no dever do empregador de pagar o salário maternidade no lugar da previdência social seria transmudar um benefício previdenciário em indenização trabalhista (Ibrahim, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 2011, p. 646), o que, a meu ver, é inadmissível.

Eventual obrigação imposta ao empregador de reintegrar a segurada ao emprego por força de demissão ilegal no período de estabilidade, com consequente dever de pagar o benefício (mediante a devida compensação), não podem induzir a conclusão de que, mesmo na despedida arbitrária, caberia ao empregador o pagamento do benefício.

Retirar da autarquia o dever de arcar com o salário-maternidade em prol de suposta obrigação do empregador é deixar a segurada em situação de desamparo, que se agrava em situação de notória fragilidade e de necessidade material decorrente da gravidez.

Este sempre foi o entendimento da jurisprudência do STJ e outros tribunais, ou seja, no sentido de que a lei previdenciária atribui ao INSS a responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade, independentemente da situação empregatícia da segurada-empregada.

No entanto, é importante salientar que foi decidido o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, perante a Turma Nacional de Uniformização (TNU), que resultou na fixação da seguinte tese: “o pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, correspondente ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui o fundamento racional do pagamento do benefício de salário-maternidade, caso reste demonstrado que a quantia paga pelo ex-empregador abrange os salários que deveriam ser recebidos pela segurada no período da estabilidade".

Da qualidade de segurada da gestante:

Quanto à qualidade de segurada e ao período de graça, o art. 15 da Lei 8.213/91 assim dispõe:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessão das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

§2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Do caso concreto:

A autora manteve vínculo empregatício com WCA RH Belo Horizonte Ltda., de 11/12/2017 a 26/12/2017 e sua filha nasceu em 26/09/2019.

Não foi apresentado nos autos o termo de rescisão do contrato de trabalho nem cópia da CTPS, constando apenas a pesquisa administrativa de detalhamento do CNIS, com a informação de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sem justa causa e que se trata de contrato por tempo determinado.

Neste ponto, a jurisprudência da TNU consolidou o seguinte entendimento:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. EXTENSÃO DO PERÍODO DE GRAÇA EM RAZÃO DO DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO. ART. 15, § 2º, DA LEI 8.213/91. CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO. IRRELEVÂNCIA. ACÓRDÃO QUE DECIDIU DE ACORDO COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DA TNU. QUESTÃO DE ORDEM Nº. 13.  PUIL NÃO CONHECIDO.

4. Na forma do art. 14, caput e §2º da Lei 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questão de direito material proferidas por turmas recursais ou regionais de diferentes regiões da Justiça Federal ou em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante da TNU ou do STJ. Essa divergência, para admissibilidade do PUIL, deve restar devidamente demonstrada, por meio do cotejo analítico entre as decisões, que comprove a similitude fático-jurídica entre o acórdão recorrido e o paradigma (arts. 12, §1º e 14, I, III e V, do RI/TNU).

5. A recorrente apresentou, para demonstrar a divergência alegada, acórdãos paradigmas de Turmas Recursais da Seção Judiciária de São Paulo esposando, em síntese, o entendimento de que “não cabe a extensão do período de graça, prevista no art. 15, §2º, da Lei 8.213/91, já que, no contrato por prazo determinado, não há o risco social que permeia o contrato de trabalho por tempo indeterminado, diante da possibilidade de demissão inesperada. Com efeito, no contrato a termo, o término do vínculo empregatício é fato esperado e, portanto, não dá ensejo à extensão do período de graça.” São os seguintes os paradigmas apresentados: RECURSO INOMINADO/SP nº. 0000132-80.2016.4.03.6336, rel. JUIZ(A) FEDERAL LUCIANA MELCHIORI BEZERRA, 11ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Data do Julgamento 08/02/2018, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 08/02/2018; e, RECURSO INOMINADO/SP nº. 0004468-57.2016.4.03.6327, rel. JUIZ(A) FEDERAL FLAVIA DE TOLEDO CERA, 1ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO,,Data do Julgamento 20/09/2017 Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial DATA: 04/10/2017.

6. O acórdão combatido tem, no que importa à análise do PUIL, a seguinte fundamentação: “A alegação de que o desemprego não foi involuntário, em razão de o contrato de trabalho ser temporário, não merece prosperar. Com efeito, a Lei não traz nenhuma distinção entre trabalho por tempo indeterminado e contrato de trabalho por tempo determinado, para o trabalhador fazer jus à prorrogação. Ademais, a parte autora permaneceu no emprego até o prazo final do contrato, que podia, inclusive, ter sido prorrogado, pelo que entendo que ficou configurado o desemprego involuntário. Este é posicionamento da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais que, em recente julgado, assim decidiu: (...) Assim, constata-se que a autora ostentava a condição de desemprego, de maneira que o período de graça deve estender-se por mais doze meses, na expressão do §2º do art. 15 da lei 8.213/91.”

7. O acórdão combatido está em conformidade com entendimento consolidado no âmbito da TNU, conforme se infere do precedente seguinte: “PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÚLTIMO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO DETERMINADO. IRRELEVÂNCIA. EXISTÊNCIA DO RISCO SOCIAL. DESEMPREGO INVOLUNTÁRIO DEMONSTRADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Tese a ser fixada: ainda que o último vínculo laboral tenha sido por contrato a termo, estando comprovada a situação de desemprego involuntário após o término daquela contratação, é cabível a prorrogação o período de graça nos termos do art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91.” (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0502278-49.2018.4.05.8102, JAIRO GILBERTO SCHAFER - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, 13/03/2020.) (grifos e destaques nossos)

8. Nos termos da Questão de Ordem nº. 13 da TNU, “Não se admite o Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.”

9. Em face do exposto, voto por NÃO CONHECER DO PUIL.

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) Nº 0517413-10.2018.4.05.8100/CE)

Como bem destacado na decisão acima transcrita, deve ser comprovado o desemprego involuntário após o encerramento do contrato a termo.

É certo que a Súmula 27 da TNU prevê que “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”, todavia, o STJ também já definiu que não é suficiente a mera apresentação de CTPS desprovida de anotações para se comprovar o desemprego.

No entanto, no caso dos autos, a parte autora nada apresentou a não ser três declarações extemporâneas, pois firmadas em maio de 2021, nas quais consta que a autora estaria desempregada desde 27/12/2017, que foram acolhidas em sentença para prorrogar o período de graça e resultar na concessão do benefício.

Ocorre que tais documentos não se prestam para comprovar a situação de desemprego involuntário da autora, especialmente porque não foram produzidos mediante o contraditório.

Em consequência, não ficou comprovada a qualidade de segurada por ocasião do nascimento da prole em 26/09/2019.

Em sentença, não foi determinada a implantação do benefício por meio de tutela nem consta informação da autarquia acerca de concessão do salário maternidade.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso do INSS.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95.

É o voto.