RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000812-59.2019.4.03.6304

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: ANTONIO LUCIANO RAMOS PEREIRA

Advogado do(a) RECORRENTE: RINALDO CIONI - SP327909-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da Atividade Especial:

Acerca da atividade especial, passo a tecer as seguintes considerações gerais.

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental, de que seu preenchimento tenha sido feito por responsável técnico habilitado. Não se deve confundir o PPP com os antigos formulários, tais como SB – 40 e DSS 8030, os quais deveriam vir instruídos de laudo técnico a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Da Atividade de Frentista:

A atividade de frentista não está enquadrada no rol dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 como categoria profissional prestada em condições especiais.

Por sua vez, a jurisprudência entendia que a atividade de frentista permitia presumir a exposição do trabalhador a solventes químicos derivados de benzeno/hidrocarbonetos e ao agente periculosidade, por permanecer em área de risco, sujeito à ocorrência de incêndios e explosões, devido à existência de substâncias inflamáveis, cabendo o seu enquadramento como especial, mesmo em período anterior a 28/4/1995, por enquadramento como “categoria profissional”.

No entanto, em sentido contrário, a Turma Nacional de Uniformização (TNU) tratou da questão no Tema nº 157, Representativo de Controvérsia, solidificando o entendimento no seguinte sentido: “Não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista, sendo devida a conversão de tempo especial em comum, para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que comprovado o exercício da atividade e o contato com os agentes nocivos por formulário ou laudo, tendo em vista se tratar de atividade não enquadrada no rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79”. (PEDILEF 50095223720124047003, Relatora Juíza Federal Kyu Soon Lee, acórdão publicado em 26/09/2014 e trânsito em julgado em 13/10/2014).

Portanto, sem a comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos, não é devido seu enquadramento como atividade especial com fundamento na categoria profissional de frentista, visto que tal atividade NÃO consta do rol dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, nem pode ser equiparada às atividades neles elencadas, motivo pelo qual lhe cabe a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio de formulário próprio da seara previdenciária.

Assim, como visto acima, a jurisprudência da TNU é firme no sentido de afastar o enquadramento como especial quando o conjunto probatório se restringe à CTPS, devendo ser juntado, além da CTPS constando o cargo de “frentista”, também o formulário PPP ao qual deve constar a exposição a agentes químicos.

A maioria dos agentes químicos constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99, como é o caso do “benzeno e seus compostos tôxicos (óleos vegetais, álcoois, colas, tintas vernizes, produtos gráficos e solventes – que contenham benzeno), berílio, cádmio, carvão mineral (óleos minerais e parafinas, antraceno e negro de fumo), chumbo (tintas, esmaltes e vernizes à base de chumbo), cromo, carbono (solventes, inseticidas, herbicidas, verniz, resinas), fósforo, iodo, mercúrio, níquel, petróleo, xisto betuminoso, gás natural”, independentemente da data da exposição, serão sempre analisados de forma qualitativamente.

De toda forma, a NR-20, nos termos da Portaria nº 308/2012 do MTE, abrange o trabalho com inflamáveis e combustíveis, especialmente no que tange ao manuseio e manipulação, em instalação denominada “posto de serviço”, onde se exerce a atividade de fornecimento varejista de inflamáveis (líquidos e gases) e líquidos combustíveis.

É importante salientar que, o hidrocarboneto e seus derivados, ainda que não conste expressamente do Anexo IV do Decreto 3.048/99, encontra-se previsto no Anexo 13 da NR-15 aprovada pela Portaria 3.214/78 do MTE, bem como, é originário do carbono, petróleo, xisto betuminoso e do gás natural (que constam do Anexo IV do Decreto 3.048/99) de modo que sua análise também será qualitativa, assim como os seus derivados como a gasolina, diesel e o álcool (que já estavam listados no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64).

Ademais, a avaliação da exposição aos agentes nocivos potencialmente carcinogênicos (como o benzeno e o hidrocarboneto e seus derivados), diante da sua nocividade presumida, será apurada sempre na forma qualitativa, sem necessidade de mensuração, e a utilização de EPC e/ou EPI, ainda que eficaz, não descaracteriza o período como especial, conforme previsto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09/2014.

Do recebimento de adicional de insalubridade e/ou adicional de periculosidade:

A percepção de adicional de insalubridade e/ou de adicional de periculosidade pelo segurado, previsto na seara trabalhista, por si só, não lhe confere necessariamente o direito de ter o respectivo período contado como tempo especial no âmbito previdenciário. O reconhecimento da especialidade requer a apresentação de laudo técnico individualizado, de modo que os critérios são evidentemente distintos.

Como se sabe, os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social.

Do mesmo modo, o pagamento da contribuição prevista no art. 22, II, da Lei 8.212/91, a cargo da empresa, que incide se a atividade preponderante desta acarretar risco de acidente do trabalho, por si só também não implica no reconhecimento da especialidade da atividade exercida pelo trabalhador, na seara previdenciária, que como já dito, tem requisitos distintos da seara trabalhista e tributária.

Portanto, o trabalhador poderá receber adicional de insalubridade e/ou periculosidade e não estar permanentemente sujeito a um agente nocivo à saúde elencado no Decreto 3.048/99, na forma da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 1476932, de 10/03/2015).

Do Caso Concreto:

Nas razões recursais, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade do período de 01/08/1995 a 08/11/2009, enquanto a autarquia previdenciária impugna o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/01/1989 10/02/1995 e de 09/11/2009 a 16/02/2018.

Pois bem.

Com relação ao período de 02/01/1989 10/02/1995 e de 01/08/1995 a 08/11/2009, foi anexado aos autos o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou no AUTO POSTO SÃO JOSÉ LTDA, na função de “frentista e frentista-caixa’, no setor de abastecimento e troca de óleo. Não consta exposição a agentes nocivos (“Não há registros ambientais”). Consta a utilizado de EPI eficaz. Não consta a indicação de responsável técnico pelos registros ambientais no período de labor, apenas a partir de 08/11/2009.

Com relação a regularidade do PPP, verifico que não consta indicação de responsável técnico pelos registros ambientais no PPP durante os períodos de 02/01/1989 10/02/1995 e de 01/08/1995 a 08/11/2009, o que afronta o determinado pelo Tema 208 da TNU, que fixou a seguinte tese: "1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre de monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.".

Portanto, tendo em vista que a parte autora não anexou nos autos o LTCAT ou documentos técnicos equivalentes, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 02/01/1989 10/02/1995 e de 01/08/1995 a 08/11/2009, diante da irregularidade do formulário PPP.

Ademais, verifica-se que nos referidos períodos o PPP não indica exposição a qualquer agente nocivo, de modo que não há que se falar em reconhecimento da especialidade também por esse motivo.

Como dito, a atividade de frentista não está enquadrada no rol dos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 como categoria profissional prestada em condições especiais, de modo que o reconhecimento da especialidade somente pode se dar com a efetiva comprovação da exposição a agente nocivo, o que não ocorreu no caso em concreto.

Saliente-se, também, que a percepção de adicional de periculosidade pela parte autora, previsto na seara trabalhista, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período contado como tempo especial no âmbito previdenciário.

Como se sabe, os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social.

Do mesmo modo, o pagamento da contribuição prevista no art. 22, II, da Lei 8.212/91, a cargo da empresa, que incide se a atividade preponderante desta acarretar risco de acidente do trabalho, por si só não implica no reconhecimento da especialidade da atividade exercida pelo trabalhador, na seara previdenciária, que como já dito, tem requisitos distintos da seara trabalhista e tributária.

Portanto, o trabalhador poderá receber adicional de periculosidade e não estar permanentemente sujeito a um agente nocivo à saúde elencado no Decreto 3.048/99, na forma da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (REsp 1476932, de 10/03/2015), conforme ocorreu no caso em concreto.

Por outro lado, no que se refere ao período de 09/11/2009 a 16/02/2018, foi anexado aos autos o formulário PPP, no qual consta que a parte autora laborou no AUTO POSTO SÃO JOSÉ LTDA, na função de “gerente”, no setor de abastecimento e troca de óleo. Consta exposição aos agentes químicos: hidrocarbonetos aromáticos. Consta a utilizado de EPI eficaz. Consta a indicação de responsável técnico pelos registros ambientais em todo o período de labor, de 08/11/2009 a 14/12/2018 (com registro no órgão de classe).

Com relação a regularidade do PPP, de acordo com o disposto no art. 272, § 12º, da Instrução Normativa nº 45/2010, do INSS, verifico que o mesmo foi devidamente assinado pelo representante legal da empresa, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, pelos registros ambientais em todo o período de labor ora analisado, cumprindo o Tema 208 da TNU.

Conforme consta do tópico da “Atividade de Frentista”, verifica-se que a parte autora esteve exposta a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos) constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99 e do Anexo 13 da NR-15, o que, por si só, já permite o reconhecimento da especialidade.

O fato do autor exercer a atividade de gerente de Posto de Gasolina, exercido no setor de abastecimento e troca de óleo, não descaracteriza a habitualidade e permanência da exposição aos agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos), pois, como dito, a atividade era exercida no pátio de abastecimento onde ficam localizadas as bombas de combustíveis, ou seja, no mesmo ambiente em que trabalham os frentistas propriamente dito.

Observa-se, ainda, que o artigo 290 da mesma IN nº 77/15, prevê que “o exercício de funções de chefe, gerente, supervisor ou outra atividade equivalente e servente, desde que observada à exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, não impede o reconhecimento de enquadramento do tempo de serviço exercido em condições especiais”, não se afastando, assim, a permanência da exposição.

De toda forma, a descrição das atividades do autor como gerente de posto de combustível (exercida no setor de abastecimento e troca de óleo), permite concluir pela exposição direta aos agentes químicos (““hidrocarbonetos aromáticos: gasolina, álcool, diesel, óleos minerais e líquidos inflamáveis”), presumindo-se a periculosidade da atividade.

No que se refere a habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos no período reconhecido, ainda que não haja no PPP a sua menção expressa, tal fato, por si só, não obsta o reconhecimento da especialidade. Como se sabe, o formulário é preenchido pelo empregador, motivo pelo qual o segurado não pode ser prejudicado em virtude de irregularidade formal. Aliás, sequer existe campo específico para descrever a exposição habitual e permanente e o artigo 278, da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 esclarece que a permanência decorre da exposição ao agente nocivo ser indissociável da produção do bem ou a prestação do serviço.

No caso em concreto, verifico que a habitualidade e permanência da exposição aos agentes químicos se mostrou inerente e indissociável à atividade laboral exercida pela parte autora, restando certa a exposição habitual e permanente aos agentes nocivos.

Por fim, no que se refere ao uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), verifica-se que em se tratando de exposição aos agentes nocivos potencialmente carcinogênicos (como o benzeno e o hidrocarboneto e seus derivados), diante da sua nocividade presumida, a utilização de EPC e/ou EPI, ainda que eficaz, não descaracteriza o período como especial, conforme previsto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS 09/2014.

Em consequência, é viável a manutenção do reconhecimento da especialidade do período de 09/11/2009 a 16/02/2018, devendo a r. sentença ser mantida nesta parte.

Concluindo, considerando o período desaverbado como especial na presente decisão (02/01/1989 10/02/1995), a parte autora passa a contar com 33 anos, 2 meses e 13 dias de tempo de contribuição, insuficiente para a manutenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos cálculos a seguir abaixo:

Por fim, dou por prejudicado em parte o recurso da parte autora, no que se refere ao acréscimo na base de cálculo do adicional de periculosidade.

Ainda, acolho o pedido da parte autora com relação a exclusão da multa, nos termos do art. 1026, § 2º, do CPC, visto que não restou comprovado o caráter protelatório do recurso interposto.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcial provimento ao recurso da parte ré, para o fim de condenar o INSS a desaverbar e deixar de considerar como especial o período de 02/01/1989 10/02/1995, e, em consequência, cassar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição implantado em favor da parte autora.

Expeça-se ofício, com urgência, ao INSS independente do trânsito em julgado, para que adote as providências necessárias para revogação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, caso já implantado.

Condeno a parte autora, recorrente vencida ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15.

Considerando que o INSS foi vencido em parte do pedido, deixo de condená-lo ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do Enunciado nº 97 do FONAJEF e do Enunciado nº 15 do II Encontro dos Juizados Especiais Federais e Turmas Recursais da 3ª Região.

É o voto.