PODER JUDICIÁRIO

Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo

14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003912-19.2020.4.03.6326

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: CESAR ROCHA ALVES DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: DANIEL MARQUES DOS SANTOS - SP264811-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003912-19.2020.4.03.6326

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: CESAR ROCHA ALVES DA SILVA

Advogado do(a) RECORRENTE: DANIEL MARQUES DOS SANTOS - SP264811-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, opostos pela parte autora, em face do acórdão que negou provimento ao seu recurso, pois, por fundamento diverso da r. sentença, não reconheceu a especialidade dos períodos de 14/02/200 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009, bem como esclareceu não ser o caso de suspensão do feito pelo Tema nº 1.090 do STJ, uma vez que a parte autora não esteve exposta aos agentes químicos ou físicos (ruído) que resultariam na especialidade dos períodos.

A parte autora, ora embargante, opôs os presentes embargos alegando a necessidade de sobrestamento do feito, tendo em vista que pleiteou pela suspensão do presente feito ante a incidência clara do Tema 1090, do Superior Tribunal de Justiça, no qual é discutido o reconhecimento da insalubridade laborativa independente da eficácia do EPI.

Alega o cabimento dos embargos para sanar a existência de omissão.

Argumenta que na inicial mencionou o elemento químico chumbo, presente no PPP e considerado cancerígeno, devendo ser reconhecida a especialidade do labor independente da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, conforme jurisprudência.

Pretende o prequestionamento dos dispositivos constitucionais invocados, requerendo seu expresso pronunciamento para que se possa recorrer às instâncias superiores.

É o relatório.

Conheço dos embargos declaratórios, dado que cumpridos seus requisitos de admissibilidade.

Nos termos do artigo 48, da lei n. 9.099/95, aplicada subsidiariamente ao rito deste Juizado Especial Federal, “Caberão embargos de declaração quando, na sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida”. Outrossim, os embargos de declaração também se prestam a correção de eventual erro material.

Nos presentes embargos, a parte embargante requer o sobrestamento do feito em razão do não julgamento definitivo do Tema 1.090 do STJ, que trata sobre “a prova da eficácia ou ineficácia do EPI para a neutralização dos agentes nocivos à saúde e integridade física do trabalhador, para fins de reconhecimento de tempo especial”.

No presente caso, a parte autora requer o reconhecimento de atividade especial dos períodos de 14/02/200 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009, arguindo a exposição ao agente químico chumbo, afirmando que, por menor que seja sua concentração, é potencialmente cancerígeno.

Em se tratando de agentes químicos, a mera menção genérica, sem a devida especificação ou indicação de exposição em conformidade com as atividades desempenhadas, é insuficiente para o reconhecimento da especialidade. O reconhecimento da especialidade em razão de tais agentes pressupõe a efetiva presença do agente agressivo no ambiente de trabalho, a ensejar um contato permanente durante o processo laboral. É o que preveem os anexos dos decretos de regência (Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79, Decreto 2.172/97 e Decreto 3.048/99).

No que se refere aos agentes químicos, destaco que na Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 consta o seguinte:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição:

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

§ 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada.

Saliente-se que até 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048/99, não havia a exigência de análise quantitativa relativa aos limites de tolerância para agentes químicos para fins de aposentadoria especial. Assim, somente a partir de tal advento passou a ser aplicado o parâmetro contido na NR-15 do MTE. Portanto, até 06/05/99 a análise dos agentes químicos era qualitativa (nocividade presumida e independe de mensuração).

No entanto, independentemente do período de exposição, os agentes químicos que deverão ser analisados qualitativamente encontram-se listados nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE. Já os agentes químicos que deverão ser analisados quantitativamente e que precisam ser mensurados no ambiente de trabalho encontram-se listados nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE.

Alguns agentes químicos constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99, são analisado sempre qualitativamente, são eles: “arsênio e seus compostos, asbestos, benzeno e seus compostos tôxicos (óleos vegetais, álcoois, colas, tintas vernizes, produtos gráficos e solventes – que contenham benzeno), berílio, cádmio, carvão mineral (óleos minerais e parafinas, antraceno e negro de fumo), chumbo (tintas, esmaltes e vernizes à base de chumbo), cromo, carbono (solventes, inseticidas, herbicidas, verniz, resinas), fósforo, iodo, mercúrio, níquel petróleo, xisto betuminoso, gás natural, além de N-hexano Aminas aromáticas, Auramina , Bisclorometileter , Biscloroetileter , Bisclorometil, Clorometileter, Nitronaftilamina, Benzopireno, Creosoto, 4-aminodifenil, Benzidina, Betanaftilamina, Aminobifenila, 4-dimetilaminoazobenzeno, Betapropilactona, Dianizidina, Diclorobenzidina, Metileno-ortocloroanilina (MOCA), Nitrosamina, Ortotoluidina, Propanosultona, Etilbenzeno, Azatioprina, Clorambucil, Dietilestilbestrol, Dietilsulfato, Dimetilsulfato, Etilenotiuréia, Fenacetina, Iodeto de metila, Etilnitrosuréias, Oximetalona, Procarbazina, Oxido de etileno, Demetanosulfonato (mileran), Dietil-bestrol. Ainda, constam dos Anexos 6 (trabalho sob condição hiperbárica), 13 (agente químico benzeno) e 14 (agente biológico) da NR-15 do MTE.

Do mesmo modo, são analisados qualitativamente, os agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15, quais sejam: arsênico, carvão, chumbo, cromo, fósforo, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, mercúrio, silicatos, cádmio e operações diversas (envolvendo éter bis (colo-metílico, benzopireno, berílio, cloreto de dimetil-carbamila, dicloro-benzidina, dióxido de vinil ciclohexano, epicloridrina, hexametilfoforamida, metileno, nitrosamina, propano sultone, betapropiolactona, talio e trióxido e amônio. Por sua vez, no Anexo 13-A da NR-15, está previsto a exposição a benzeno.

Assim, as substâncias relacionadas nos Anexos 13 e 13-A da NR-15, que estiverem previstas no Anexo IV destes Decretos e não se encontrarem também listadas nos Anexos 11 ou 12 da NR-15 serão analisados de forma qualitativa.

Conforme mencionado, encontram-se listados nos Anexos 1 (ruído), 2 (ruído), 3 (calor), 5 (radiação ionizante), 8 (vibrações), Anexo 11 (agentes químicos: acetato, acetona, ácido acético, ácido cianídrico, ácido clorídrico, ácido fluorídrico, ácido fórmico, álcool etílico, álcool metílico, aldeído, amônia, brometo de etila, bromo, cloreto de etila, cloro, clorobenzeno, clorofórmio, dicloroetileno, , disocianato de tolueno, dióxido de carbono, dióxido de cloro, dióxido de enxofre, dióxido de nitrogênio, dissulfeto de carbono, éter etílico, fenol, formol, fosfamina, gás sulfídrico, metilamina, monóxido de carbono, negro de fumo, níquel, óxido nítrico, sulfato de dimetila, tolueno, xileno) e Anexo 12 (poeiras minerais, amianto (asbesto), manganês e sílica livre cristalizada) da NR-15 do MTE, que serão analisados quantitativamente.

No Anexo 11 e 12 da NR-15 do MTE estão estabelecidos o LT – Limite de Tolerância, que define a concentração ou intensidade mínima ou máxima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador durante a sua vida laboral (análise quantitativa). No entanto, alguns agentes químicos não possuem limite de tolerância nos Anexos 11 e 12 da NR-15, de modo que devem ser analisados de forma qualitativa.

É importante asseverar que para aqueles agentes químicos indicados como cancerígenos pela LINACH, não há necessidade de análise quantitativa em nenhum momento, assim como o uso de EPI, mesmo que indicado como eficaz, não exclui a especialidade do período. Há que se anotar que a TNU, em sistemática de representativo de controvérsia, firmou no Tema 170 a seguinte tese: “INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (PEDILEF 50060195020134047204, relatora juíza Federal Luisa Hickel Gamba, eproc 23/08/2018).

No que se refere aos períodos de 14/02/2000 a 18/11/2003, e de 01/01/2009 a 31/07/2009, ambos laborados na empresa DNP Equipamentos e Estamparia Ltda., verifico que o PPP descreve que a parte autora exerceu as funções de ponteador e de soldador, no primeiro intervalo e de preparador de máquinas, no segundo intervalo.

Consta a exposição aos fumos metálicos, especificando o agente químico chumbo, medido de forma qualitativa (amostragem), na concentração inferior a 0,001 mg/m³ nos períodos de 14/02/2000 a 30/09/2001, 01/10/2001 a 31/01/2007, 01/02/2007 a 31/12/2008, correspondendo ao intervalo no qual exerceu as funções de ponteador e de soldador.

No que tange aos agentes químicos, consta do Anexo IV do Decreto 3.048/99, Código 1.0.6, 1.0.8 e 1.0.10, como também do Anexo 13 da NR-15 do MTE, o agente químico chumbo, sem qualquer menção quanto a sua quantificação, o que faz presumir que basta sua análise qualitativa.

Ademais, o chumbo está listado no Grupo 2A da LINACH como “agentes provavelmente cancerígenos para humanos”.

Por fim, verifico que a habitualidade e permanência da exposição aos agentes químicos se mostrou inerente e indissociável à atividade laboral exercida pela parte autora, como ponteador, “operava ponteadeira móvel ou máquinas estacionárias de solda a ponto ou projeção, soldando peças ou componentes de carroceria”, enquanto na atribuição de soldador “operava em cabinas apropriadas, utilizando máquinas de solda, CO2 / MIG / MAG para soldar partes e componentes de carroceria”.

Aliás, desnecessário o sobrestamento com fundamento no Tema 1.090 do STJ, diante do caráter carcinogênico do agente nocivo chumbo.

Desse modo, é de rigor o reconhecimento da especialidade do intervalo de 14/02/2000 a 18/11/2003, por exposição ao agente químico chumbo.

Administrativamente, foram apurados 29 anos, 6 meses e 26 dias de tempo de contribuição na DER em 14/08/2020.

Em sentença, embora o magistrado tenha mencionado a contagem de 34 anos, 2 meses e 7 dias até a DER, observo a contadoria daquele juízo incluiu contribuições até 30/04/2021.

Considerando a DER em 14/08/2020, com os períodos reconhecidos como especiais em sentença (19/11/2003 a 31/12/2008 e 01/08/2009 a 01/12/2015) e o intervalo de 14/02/2000 a 18/11/2003, a parte autora passa a contar com 35 anos, 7 meses e 25 dias, conforme cálculos anexados ID 221697586.

Portanto, na DER em 14/08/2020, a parte autora tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19 porque cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 0 meses e 0 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos opostos pela parte autora, para sanar a omissão apontada, passando a presente fundamentação a integrar o acórdão embargado, de modo que, onde consta:

Concluindo, em relação aos agentes químicos a que a parte autora esteve exposta (hidrocarbonetos, fumos metálicos e radiação não ionizante), verifica-se que a sua exposição não gera a especialidade dos períodos ora analisados, pois, ou foram indicados de forma genérica (sem indicação dos compostos químicos), ou a exposição não se deu de forma habitual e permanente (exposição eventual e intermitente) ou não se encontram mais no rol de agentes nocivos previstos nos Decretos Previdenciários.

Desse modo, antes mesmo de se verificar se o uso do EPI é eficaz ou não, é preciso se analisar em primeiro lugar se há ou não exposição a agentes nocivos que induzem a especialidade, e no caso concreto, concluiu-se que NÃO.

Portanto, não é caso de se suspender o feito pelo Tema 1.090 do STJ, pois no caso presente, a parte autora, nos períodos ora analisados, não esteve exposta a agentes químicos ou físicos (ruído) que conduzem a especialidade dos períodos, sendo desnecessária a análise da eficácia ou não do EPI (que ocorreria em uma análise secundária, somente no caso de se comprovar a exposição a agentes nocivos).

Desse modo, por fundamento diverso ao da r. sentença, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 14/02/2000 a 18/11/2003 e de 01/01/2009 a 31/07/2009.

Condeno o Recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

Passe a fundamentação acima a integrar o acórdão embargado, passando a constar:

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, para o fim de julgar PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido e condenar o INSS a reconhecer como tempo de atividade especial o intervalo de 14/02/2000 a 18/11/2003, o qual deve ser somado ao demais períodos reconhecidos administrativamente e em sentença, para determinar a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, com DIB na data da DER (14/08/2020, conforme art. 17 das regras transitórias da EC 103/19).

Condeno o INSS, ainda, ao pagamento dos valores em atraso (parcelas vencidas), devidamente atualizado, em conformidade com a Resolução nº 658/2020, que alterou a Resolução nº 267/2013 do CJF (Manual de Cálculos da Justiça Federal, expedido pelo Conselho da Justiça Federal) e os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810 STF), em regime de repercussão geral, obedecida a prescrição quinquenal.

Tendo em vista a natureza alimentar do benefício e considerando o disposto no art. 43 da Lei nº 9.099/95 e no art. 461, § 4º, do Código de Processo Civil, concedo tutela específica para determinar a implantação do benefício independentemente do trânsito em julgado.

Expeça-se ofício, através do portal de intimações, à Procuradoria do INSS da presente decisão e a CEAB-DJ, para dar cumprimento à tutela, mediante comprovação nos autos, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da referida intimação.

Deixo de condenar a parte Recorrente ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, visto que somente o(a) Recorrente integralmente vencido(a) faz jus a tal condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95. (...)

Consoante os Provimentos Conjuntos nºs 69/2006 e 144/2011, expedidos pela Corregedoria Geral da Justiça Federal da 3ª Região e a Coordenação dos Juizados Especiais Federais da 3ª Região, segue a síntese do julgado:

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO. AFASTAR SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1090 STJ. EXPOSIÇÃO AO AGENTE QUÍMICO CHUMBO. ANÁLISE QUALITATIVA.

1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face do acórdão que negou provimento ao seu recurso, sem o reconhecimento de atividade especial nos períodos pleiteados, motivo pelo qual não resultou na possibilidade de suspensão pelo Tema nº 1.090 do STJ.

2. Afastar pedido de sobrestamento pelo Tema 1090 STJ. Decisão não se fundamentou na matéria tratada pelo tema citado, para reconhecer a especialidade do período analisado.

3. Com relação ao agente químico chumbo, por estar previsto no Anexo 13 da NR-15, sua aferição é qualitativa.

4. Embargos acolhidos parcialmente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a Décima Quarta Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Terceira Região, Seção Judiciária de São Paulo, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração opostos pela parte autora, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora Fernanda Souza Hutzler, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.