RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0004622-72.2020.4.03.6315

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: EVANDRO FERNANDES

Advogado do(a) RECORRIDO: REGIANE DE FATIMA GODINHO DE LIMA - SP254393-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Do tempo especial

Tendo em vista que o reconhecimento de atividades ditas especiais foi objeto de impugnação pela via de recurso, discorro acerca da caracterização destas.

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental - LTCAT, desde que reuna, simultânea e obrigatoriamente, dois requisitos: estar assinado pelo representante legal da empresa e contenha a indicação dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Da possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum:

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em comum, para fins de obtenção de outro benefício previdenciário, foi prevista expressamente na redação original do §3º do artigo 57 da Lei nº. 8.213/91. A Lei nº. 9.032/95, modificando a redação do dispositivo, manteve a possibilidade de conversão no §5º na Lei nº. 8.213/91.

O artigo 28 da Medida Provisória nº. 1.553-10, de 29/05/1998, revogou expressamente o § 5º do artigo 57, da Lei nº. 8.213/91, impossibilitando a conversão de tempo de serviço prestado em condições nocivas à saúde em tempo comum. A Lei nº. 9.711/98, resultado da conversão da edição nº 15 dessa Medida Provisória, não previu a revogação expressa, no entanto, o artigo 28 dispõe que o Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido até 28/05/1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91.

Na linha do entendimento jurisprudencial predominante, entende-se que o artigo 28 da lei n.º 9.711/98 restou inaplicável, ante a não revogação do artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, razão pela qual é possível a conversão do tempo de atividade especial em comum sem limitação temporal. Neste sentido, confira-se AC/SP 1067015, TRF3, Rel. Desembargadora Eva Regina, DJF3 27/05/2009. Outrossim, observe-se que tal posicionamento tem respaldo do E. STF, uma vez que proposta a declaração de inconstitucionalidade da revogação do §5º, do artigo 57, da Lei nº. 8.213/91, o Colendo Tribunal não apreciou o seu mérito, por entender que o §5º, em questão não fora revogado pela Lei nº. 9.711.

Consequentemente a anterior redação do artigo 70, do Decreto nº 3.048, que proibia a conversão do tempo de serviço após 28/05/98 não ganhou espaço fáticojurídico para sua incidência. Tal entendimento é corroborado pela atual redação do artigo 70 do Decreto 3.048/99, determinada pelo Decreto 4.827/03, pois prevê expressamente a possibilidade de conversão e dispõe acerca dos fatores a serem aplicados.

A jurisprudência majoritária já se firmou no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou a integridade física descritas nos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979, 2.172/1997 e 3.048/99 são meramente exemplificativos e não taxativos, de modo que é possível que atividades não elencadas no referido rol, sejam reconhecidas como especiais, desde que haja demonstração da similaridade no caso em concreto.

Assim, para que haja equiparação a categoria profissional para o enquadramento da atividade como especial, somente será possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar.

A Turma Nacional de Uniformização vem decidindo que o enquadramento por categoria profissional, em períodos anteriores à Lei nº 9.032/95, por equiparação à categoria paradigma descrita nos Decretos, somente é possível quando presentes elementos que permitam concluir idêntica situação de insalubridade, penosidade ou periculosidade (vide: PEDILEF 5013071-50.2015.4.04.7003, REL. CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Nesse sentido, a TNU julgou o Tema 198 fixando a seguinte tese: No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto. (PEDILEF 0502252-37.2017.4.05.8312/PE, REL. BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO- TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, publicado em 03/09/2019).

Da Habitualidade e Permanência da exposição:

Importante destacar que para o reconhecimento de tempo especial, em relação a serviço prestado antes de 29.04.95, data da publicação da Lei n. 9.032/95, não se exige o requisito da permanência, embora seja exigível a demonstração da habitualidade na exposição a agente nocivo à saúde. A premissa reflete o entendimento da TNU (PEDILEF 200451510619827, Juíza Federal Jaqueline Michels Bilhalva, TNU - Turma Nacional de Uniformização, DJ 20/10/2008).

Conforme ficou decidido pela Turma Nacional de Uniformização (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal 0501419-87.2015.4.05.8312, Juíza Federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, DOU 18/05/2017 pág. 99/220): “A permanência e a habitualidade da exposição a agentes nocivos à saúde são requisitos exigidos para as atividades exercidas a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n. 9.032/95”.

De acordo com o § 3º do art. 57, da Lei 8.213/91 (na redação dada pela Lei nº 9.032/95), a concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

Assim, a presença do agente nocivo nas condições de trabalho, por si só, não caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários. Além da sua presença é imprescindível que a exposição tenha ocorrido de modo habitual e permanente e que não tenha sido utilizado Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual realmente eficazes.

Em caso de não haver no PPP menção expressa à habitualidade e permanência, tal fato, por si só, não obsta o reconhecimento da especialidade. Como se sabe, o formulário é preenchido pelo empregador, motivo pelo qual o segurado não pode ser prejudicado em virtude de irregularidade formal. Aliás, sequer existe campo específico para descrever a exposição habitual e permanente e o artigo 278, da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 esclarece que a permanência decorre da exposição ao agente nocivo ser indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Assim, ressalto que se as atividades descritas na profissiografia revelarem que o fator de risco se mostra inerente e indissociável às tarefas do segurado, deve-se considera-la como permanente, conforme alude o artigo 278, da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

II - permanência: trabalho não ocasional nem intermitente no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do contribuinte individual cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, em decorrência da subordinação jurídica a qual se submete.

Observa-se, ainda, que o artigo 290 da mesma IN nº 77/15, prevê que “o exercício de funções de chefe, gerente, supervisor ou outra atividade equivalente e servente, desde que observada à exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes, não impede o reconhecimento de enquadramento do tempo de serviço exercido em condições especiais”, não se afastando, assim, a permanência da exposição.

Saliente-se, por fim, que como os PPPs não apresentam campo específico para indicação de configuração de habitualidade e permanência da exposição ao agente, e sendo este documento produzido pelo próprio INSS, não pode a autarquia exigir isso do segurado. Assim, o ônus de provar a ausência desses requisitos é do INSS.

Da Regularidade do Formulário:

De acordo com o disposto no art. 272, § 12º, da Instrução Normativa nº 45/2010, do INSS, o PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário) deverá ser assinado por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados por procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica.

Nos termos do art. 262 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015, o formulário/laudo deverá ser assinado por engenheiro de segurança do trabalho ou por médico do trabalho, indicando os registros profissionais para ambos.

Do mesmo modo, o artigo 264 da mesma Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21/01/2015 assim prevê quanto ao preenchimento do formulário PPP:

"Art. 264. O PPP constitui-se em um documento histórico laboral do trabalhador, segundo modelo instituído pelo INSS, conforme formulário do Anexo XV, que deve conter as seguintes informações básicas: I - Dados Administrativos da Empresa e do Trabalhador; II - Registros Ambientais; III - Resultados de Monitoração Biológica; e IV - Responsáveis pelas Informações.

§ 1º O PPP deverá ser assinado pelo representante legal da empresa ou seu preposto, que assumirá a responsabilidade sobre a fidedignidade das informações prestadas quanto a: a) fiel transcrição dos registros administrativos; e b) veracidade das demonstrações ambientais e dos programas médicos de responsabilidade da empresa.

§ 2º Deverá constar no PPP o nome, cargo e NIT do responsável pela assinatura do documento, bem como o carimbo da empresa com a razão social, e o CNPJ.

(...)

§ 4º O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial.

A IN 85/2016 alterou o §2º do art. 264 da INS 77/2015 para dispensar que conste no referido carimbo da empresa a sua razão social e CNPJ.

Note-se que a partir de 2004, ano em que o PPP passou a ser necessário à comprovação do tempo de contribuição especial, as instruções normativas do INSS passaram a exigir a procuração com poderes específicos do representante legal da empresa para firmar o referido documento. No entanto, tal exigência deve ser mitigada, de modo que o PPP deve ser considerado prova idônea ao reconhecimento da especialidade dos períodos laborados, desde que devidamente assinado e carimbado pela pessoa jurídica. Tal assinatura é suficiente para tornar o PPP idôneo como meio de prova.

Diferente seria o caso, se se tratasse de PPP sem o responsável técnico legalmente habilitado, visto que nesse caso, é ele o engenheiro ou médico do trabalho que fará a análise do agente nocivo no ambiente laboral. Sem ele, de fato o PPP é irregular. Mas a extemporaneidade do formulário ou a ausência de procuração do representante legal que o assinou, por si só, não invalida o PPP.

Em sede de doutrina e jurisprudência, o entendimento se firmou no sentido de que, excetuados os casos de exposição do trabalhador ao ruído e calor, para quais sempre forma exigidos o laudo técnico, somente após a edição da Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), poderá ser exigido o laudo pericial (LTCAT) para a comprovação efetiva da exposição do segurado aos agentes nocivos.

Para Wladimir Novaes Martinez, “a Lei 9.032 fez alusão à prova da exposição aos agentes nocivos, mas somente a MP 1.523/1996 explicitou a exigibilidade de pericia. Logo, a não ser nos casos de ruído, só poderá ser imposto a partir de 14/out/1996”.

Assim, a partir da MP 1.523/1996, editada em 14/10/1996, a ausência de responsável técnico no formulário não se trata de mera irregularidade formal, visto que é o referido profissional (médico ou engenheiro do trabalho) é quem irá aferir a presença ou não do agente nocivo no ambiente de trabalho e irá se responsabilizar pela veracidade e eficácia das suas informações. Sem o referido profissional, não há como se reconhecer a especialidade por agente nocivo.

De todo modo, saliente-se que a ausência de indicação de responsável técnico no PPP poderá ser suprida pela juntada do Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que deu fundamento às anotações dos fatores de risco.

Note-se a exceção referente ao agente nocivo ruído e calor, visto que para estes agentes, mesmo antes da Lei 9.032/95, já se exigia a elaboração de laudo técnico, e portanto, já se exigia a presença de responsável técnico legalmente habilitado para a sua aferição (que sempre foi quantitativa).

Saliente-se, ainda, que a identificação do engenheiro ou médico do trabalho responsável pela avaliação das condições de trabalho, no PPP, é suficiente para que o documento faça prova da atividade especial, sendo dispensável, portanto, que esteja assinado pelo profissional que o elaborou, e, sendo suficiente o seu preenchimento com informações extraídas de laudo técnico e com indicação somente do profissional responsável pelos registros ambientais, visto que, quanto a monitoração biológica, nem mesmo o próprio INSS a exige mais, a partir de proibição disposta pelo Conselho Federal de Medicina.

O Tema 208 da TNU, afetado como Representativo de Controvérsia (PEDILEF 0500940-26.2017.4.05.8312/PE) analisa exatamente a citada questão, fixando a seguinte tese (após revisão em Embargos de Declaração): "1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre de monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.".

Assim, não havendo informação no formulário PPP sobre a presença de responsável técnico pelos registros ambientais de forma parcial ou total, o segurado poderá suprir tal ausência com a apresentação do LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes que estejam acompanhado de declaração do empregador sobre a inexistência de alteração do lay out da empresa.

Quanto à extemporaneidade do laudo, a TNU consolidou a controvérsia por meio da Súmula nº 68: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

Portanto, se o laudo (LTCAT) pode ser extemporâneo, nos termos da Súmula 68 da TNU, o PPP (que é baseado no laudo) também pode ser extemporâneo.

No entanto, não é possível ampliar a eficácia probatória do formulário PPP para data posterior à sua emissão, visto que o referido documento comprova a exposição a agentes nocivos somente até àquela data (data da sua expedição).

E, por fim, saliente-se que a Turma Nacional de Uniformização, por meio do PEDILEF 50235793620124047108, decidiu que "formulários preenchidos por representantes sindicais, quando desacompanhados de laudo técnico ou de outros documentos que permitam atestar a efetiva atividade exercida pelo segurado, não são suficientes para a comprovação da especialidade do tempo de serviço”, ressalvada a hipótese prevista no art. 260 da IN 77/15 do INSS (trabalhador avulso portuário ou não portuário a ele vinculado).

Da Eficácia do EPI e EPC:

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP n.º 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs).

Em relação aos Equipamentos de Proteção Individual, tal regulamentação somente pode ser aplicada ao período trabalhado após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, que estabeleceu a exigência de informações acerca da eficácia dos equipamentos no laudo pericial que embasa o PPP.

Nessa linha, a Súmula 87 da TNU que prevê: “A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03.12.1998, data do início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98.”

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335/SC, rel. Min. Luiz Fux, em 04/12/2014, na sistemática de Repercussão Geral, reconheceu que se o EPI for realmente eficaz capaz de neutralizar a nocividade, não há respaldo constitucional ao reconhecimento do tempo como especial (salvo a situação particular do ruído).

Além disso, a Turma Nacional de Uniformização, por meio do PEDILEF 50479252120114047000, alinhando a sua jurisprudência ao entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n. 664.335, concluiu que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial".

Do entendimento acima exposto, extrai-se que de acordo com as normas vigentes, a declaração do uso de EPI eficaz nos laudos, formulários e PPP afasta a caracterização da atividade como nociva. Tais documentos e as condições de trabalho que reproduzem estão sujeitos à fiscalização do Poder Público, principalmente do INSS e MTE. Por essa razão, gozam de presunção de veracidade. Contudo, tal presunção, admite prova em contrário.

Especificamente com relação ao agente nocivo ruído, desde que o agente se apresente acima do limite legal, o Supremo Tribunal Federal se mostrou alinhado com o entendimento da Turma Nacional de Uniformização (TNU), disposto na Súmula nº 09 no seguinte sentido: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

Assim, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, fixou as seguintes teses: a primeira tese é a de que não haverá direito à aposentadoria especial nas situações em que restar comprovado que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) é realmente capaz de neutralizar a nocividade sofrida pelo segurado. Já a segunda tese diz respeito ao agente nocivo ruído e estabelece que o uso de equipamentos de proteção individual – EPI, no caso de exposição a ruído, ainda que reduza os níveis do agente físico a patamares inferiores aos previstos na legislação previdenciária, não descaracteriza a especialidade do labor. E a terceira tese, com relação aos demais agentes, o uso de EPI somente descaracteriza a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

Desse modo, extrai-se a conclusão de que com relação ao uso de EPI e EPC não basta que no PPP consta tão somente a informação de que foi usado EPI/EPC de forma genérica, (consta no campo “SIM” ou “S”), mas que conste do PPP também qual o equipamento de proteção utilizado, com o correspondente número do C.A. utilizado, de acordo com o Anexo I da NR-06.

O Anexo I da NR-06 (Norma Regulamentadora que lista os Equipamentos de Proteção Individual), descreve que para os agentes químicos são necessários o uso dos seguintes EPIs, exemplificativamente: a) capuz, b) óculos de segurança, c) protetor facial, d) respirador purificador de ar contra particulares de gases emanados de produtos químicos, e) luvas de segurança, f) creme protetor, g) calçado de segurança, h) perneira de segurança, i) calça e blusa de segurança, j) conjunto de segurança (calça e casaco), k) macacão de segurança. Para os agentes biológicos o Anexo I da NR-06 lista os seguintes EPIs: a) protetor facial (máscara), b) luvas de segurança; c) óculos de segurança. E para os agentes físicos o Anexo I da NR-06 lista os seguintes EPIs: Para eletricidade: a) capacete de segurança; b) luvas de segurança; c) manga de segurança; d) calçado; e) vestimenta de segurança. Para o calor: a) capacete de segurança para combate a incêndio; b) vestimenta de segurança; c) macacão contra chamas; d) conjunto (calça de blusão). Para o frio: a) capuz de segurança, b) vestimenta de segurança; luvas de proteção; c) meias; d) calçado com forração; e) manga; f) perneiras; g) macacão; h) conjunto. Para umidade: a) vestimenta de proteção; b) manga de segurança; c) perneira; d) macacão. Para poeiras/névoas/gases/fumos: a) respirador purificador de ar. Para radiação ionizante: a) luvas de proteção, b) óculos, c) máscaras.

A Turma Nacional de Uniformização (TNU), no julgamento do PEDILEF nº 0004439-44.2010.4.03.6318/SP, de 27/06/2019, no intuito de saber quais são os critérios de aferição da eficácia do Equipamento de Proteção Individual na análise do direito à aposentadoria especial ou à conversão de tempo especial em comum, firmou a seguinte tese: “I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial” (TEMA 213).

Concluindo, conforme já destacado, o EPI somente é considerado eficaz caso observe integralmente o disposto na NR-06 do MTE, conforme prevê expressamente no art. 279, § 6º, da IN 77/2015, cuja norma regulamentadora em seu item 6.6.1. estabelece que o empregador tem obrigação de registrar a entrega do EPI ao trabalhador, bem como fornecer ao empregado somente o equipamento devidamente aprovado (com Certificado de Aprovação – C.A.) pelo MTE e com comprovação de que o prazo de validade não se encontra vencido.

Do enquadramento por categoria profissional por analogia

Em relação à possibilidade de enquadramento de atividade não prevista expressamente pelos Decretos de regência, em razão de similaridade com outras atividades ali descritas, há que se reconhecer que há jurisprudência consolidada no E. STJ de que o rol em questão é meramente explicativo, portanto sendo possível a analogia em questão.

Entretanto, os mesmos julgados apontam no sentido de que é necessária a comprovação documental da efetiva exposição a agentes previstos na legislação, de molde a comprovar que a similaridade à exposição ficta prevista nos decretos para as categorias ali contidas existe.

Em outras palavras, não basta a simples análise da descrição formal da atividade que se pretende equiparar; é necessário que haja a comprovação de que a atividade que se pretende equiparar, no caso concreto, estava sujeita a condições nocivas.

Este foi o entendimento que restou amparado pela TNU no PEDILEF 05017389120154058300, de relatoria da Juiza federal Gisele Chaves Sampaio Alcântara, DJE 27/01/2017:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍODO ANTERIOR À LEI N° 9.032/95. ATIVIDADE DE TORNEIRO MECÂNICO. ENQUADRAMENTO POR SIMILARIDADE AO CÓDIGO 2.5.3, DO DECRETO 83.080/79. POSSIBILIDADE, DESDE QUE A EXPOSIÇÃO A AGENTE DE RISCO SEJA EFETIVAMENTE DEMONSTRADA. PRECEDENTES. ACÓRDÃO INFORMA A EXISTÊNCIA DE MERA CTPS PARA COMPROVAR O TEMPO ESPECIAL ALEGADO. APLICAÇÃO DA QUESTAO DE ORDEM N° 38 DA TNU. INCIDENTE PROVIDO.

1. Trata-se de Pedido de Uniformização interposto pelo INSS em face Acórdão proferido pela Primeira Recursal de Pernambuco que reconheceu como especiais, por enquadramento a categoria profissional, períodos anteriores ao advento da Lei n° 9.032/95 em que o demandante exerceu a atividade de "torneiro mecânico".

2. Eis as principais passagens da fundamentação do julgado: Quanto à atividade de torneiro mecânico, entende-se que a mesma pode ser considerada especial por enquadramento profissional, a teor dos decretos 53.831/64 e 83.080/79, por similaridade, no item 2.5.3 dos referidos decretos. Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes: “PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES PRESTADAS EM CONDIÇÕES INSALUBRES. TORNEIRO MECÂNICO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE COMO ESPECIAL CONTIDA NOS ITENS 2.5.2 DO QUADRO ANEXO DO DECRETO Nº 53.831/64 E ITEM 2.5.1 DOS ANEXOS I E II DO DECRETO Nº 83.080/79. ATIVIDADE COMO EXPOSIÇÃO AOS AGENTES AGRESSIVOS DOS HIDROCARBONETOS E DO RUÍDO. CÓPIA DA CTPS (FLS. 10/20). SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA JULGANDO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO, RECONHECENDO, APENAS, O PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 28.10.74 A 28.04.95, COMO PRESTADOS EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, PARA OS DEVIDOS FINS PREVIDENCIÁRIOS. - Se restou comprovado nos autos que o autor laborou como torneiro mecânico no período em questão, in casu, 28.10.74 a 28.04.95, faz jus o mesmo ao seu reconhecimento. - Manutenção da sentença que reconheceu como insalubres os períodos laborados pelo autor como Torneiro Mecânico, exposto aos agentes agressivos dos hidrocarbonetos e do ruído, face ao enquadramento da atividade como especial contido nos itens 2.5.2 do quadro anexo do decreto nº 53.831/64 e item 2.5.1 dos anexos I e II do decreto nº 83.080/79. - Apelação improvida”. (TRF-5 - AC: 451167 CE 0014773-77.2007.4.05.8100, Relator: Desembargador Federal Paulo Gadelha, Data de Julgamento: 24/11/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 18/02/2010 - Página: 83 - Ano: 2010) Portanto, os períodos de 02/05/73 a 12/11/73, 01/07/74 a 28/11/74, 01/11/75 a 13/08/76, 30/08/76 a 17/04/78, 17/06/86 a 10/12/87, laborados na função de torneiro mecânico (CTPS – anexos 8 e 12) devem ser computados como especial, por enquadramentono item 2.5.3 dos decretos 53.831/64 e 83.080/79.

3. Defende o recorrente, no entanto, que o entendimento sufragado no aludido decisum diverge daquele esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual exige, para fins de reconhecimento de atividade especial de categoria profissional não prevista no rol dos decretos de regência, a demonstração de exposição a agentes agressivos. Para ilustrar a divergência, invoca os precedentes a seguir: REsp 227.946, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01/08/00; e REsp 611262, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 29/11/04.

4. Inadmitido o pedido de uniformização pela Turma Recursal de Origem, o pleito teve seguimento em razão de decisão proferida pelo Exmo. Ministro Presidente desta Turma Nacional.

5. Pois bem. Nos termos do art. 14, caput, da Lei n. 10.259/2001, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questão de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei, sendo que o pedido fundado em divergência de turmas de diferentes Regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ será julgada por Turma de Uniformização, integrada por Juízes de Turma Recursais, sob a presidência do Coordenador da Justiça Federal.

6. Do cotejo entre o acórdão combatido e os julgados paradigma, observo que está devidamente demonstrada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto nos autos: enquanto o julgado recorrido reputa ser possível o reconhecimento das condições especiais do labor exercido na função de "torneiro mecânico" pela mera comprovação do exercício de tal atividade, os julgados paradigmas entendem que tal reconhecimento somente é possível mediante a comprovação da efetiva exposição a agentes agressivos previstos na legislação de regência.

7. Tal controvérsia já foi devidamente apreciada nos autos do PEDILEF 05202157520094058300 (Relator(a) JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 22/01/2016 PÁGINAS 83/132), ocasião na qual esta Turma Nacional de Uniformização firmou o entendimento de que somente é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do torneiro mecânico por enquadramento a categoria profissional quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar.

8. Confira-se a respectiva ementa: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO – PREVIDENCIÁRIO – CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL – ATIVIDADE DE TORNEIRO MECÂNICO – ENQUADRAMENTO POR SIMILARIDADE AO CÓDIGO 2.5.3, DO DECRETO 83.080/79 – POSSIBILIDADE, DESDE QUE A EXPOSIÇÃO A AGENTE DE RISCO SEJA EFETIVAMENTE DEMONSTRADA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CASA. PEDILEF CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. VOTO Trata-se de incidente de uniformização nacional suscitado pelo INSS, pretendendo a reforma de acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Pernambuco que, afastando a sentença, acolheu o pedido de reconhecimento e averbação de período especial, sob o fundamento de ser possível o enquadramento, por similaridade, da atividade de torneiro mecânico a uma daquelas constantes dos anexos dos decretos previdenciários de regência. Resumidamente, a requerente sustenta que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência do STJ a qual preconiza que "se a atividade não estiver no rol dos decretos [53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79] o autor tem de provar a insalubridade por pericia". Relatei. Passo a proferir o VOTO. Inicialmente, observo a existência de similitude fática entre o aresto combatido e os paradigmas do STJ trazidos à baila, havendo divergência de teses de direito material. Enquanto a Turma Recursal originária admite a possibilidade de ser reconhecido tempo de serviço especial por similaridade da atividade exercida (de torneiro mecânico) a uma daquelas constantes nos decretos 53.831/64 e 83.080/79 (código 2.5.3), sem mencionar quaisquer outros elementos, a jurisprudência do STJ orienta–se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos aludidos decretos é meramente exemplificativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas, sejam reconhecidas como especiais, desde que, tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. No mérito, tenho a dizer o seguinte: para os períodos laborais antes do advento da Lei nº 9.032/95, existe a presunção absoluta de exposição a agentes nocivos em relação às categorias profissionais relacionadas na legislação previdenciária (notadamente nos anexos I e II do Decreto 83.080/79 e anexo do Decreto 53.831/64). Então, para os grupos profissionais ali relacionados há a presunção de exposição ficta e, se a atividade não estiver dentre as elencadas, terá de ser feita a comprovação através de formulários e laudos (ou documentos equivalentes). Tal posicionamento, de fato, alinha–se ao paradigma do STJ trazido pelo Instituto Previdenciário e que guarda total correspondência com o entendimento desta Corte de Uniformização, conforme podemos observar no acórdão relativo ao PEDILEF nº 2009.50.53.000401–9, de Relatoria do Exmo. Juiz Federal Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva. Destaco o seguinte trecho deste julgado: "1. No PEDILEF 200651510118434, de relatoria do Exmo. Juiz Federal José Antonio Savaris (sessão de 14/06/2011, DJ 25/11/2011) a TNU firmou a seguinte premissa de Direito: “A equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar”. 2. O STJ, no AgRg no REsp 794092/MG (Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, Fonte DJ 28/05/2007, p. 394) firmou tese no mesmo sentido, ao dispor que “o rol de atividades arroladas nos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79 é exemplificativo, não existindo impedimento em considerar que outras atividades sejam tidas como insalubres, perigosas ou penosas, desde que estejam devidamente comprovadas”. Precedentes: AgRg no Ag 803513 / RJ (DJ 18/12/2006, p. 493), REsp 765215 / RJ (DJ 06/02/2006, p. 305), entre outros". Em março de 2015, através do RESP nº 201300440995, o STJ reafirma esse posicionamento, admitindo o enquadramento por analogia, desde que a especialidade seja devidamente demonstrada. Confira–se: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. ATIVIDADE DE TRATORISTA. ENQUADRAMENTO POR ANALOGIA. POSSIBILIDADE. ROL DE ATIVIDADES ESPECIAIS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA DO STJ. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.306.113/SC. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol, sejam reconhecidas como especiais, desde que, tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. 2. In casu, o Tribunal a quo, especado nos elementos fáticos coligidos aos autos, concluiu pela especialidade da atividade de tratorista, porquanto comprovada, por meio de formulários DSS-8030, a sua especialidade. 3. Recurso especial conhecido mas não provido. Considerando que a Turma Recursal de Pernambuco reconheceu os períodos laborais de 01/07/1975 a 03/07/1977; de 01/10/1977 a 23/01/1978; de 01/03/1978 a 01/06/1979; de 02/01/1984 a 30/04/1984; de 05/06/1989 a 13/05/1992 e de 03/01/1994 a 11/04/1994 em razão do enquadramento, por similaridade, sem referência a elementos de prova da efetiva exposição a quaisquer agentes de risco, acabou por esposar tese que colide com o posicionamento desta Turma Uniformizadora, bem como da Corte Cidadã. Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Incidente, para os seguintes fins: 1º) ratificar a tese de que "a equiparação a categoria profissional para o enquadramento de atividade especial, fundada que deve estar no postulado da igualdade, somente se faz possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar". 2º) anular o acórdão da Turma Recursal de origem, para que promova a adequação do julgado de acordo com a premissa jurídica acima fixada, mormente porque, para alguns dos períodos laborais em discussão, há formulários que não foram apreciados por aquele Colegiado. Publique-se. Registre-se. Intime-se. (PEDILEF 05202157520094058300, Relator(a) JUIZ FEDERAL WILSON JOSÉ WITZEL, DOU 22/01/2016 PÁGINAS 83/132).

9. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da Jurisprudência desta Casa.

10. Considerando-se, outrossim, que a Sentença foi categórica ao afirmar que não há qualquer "comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, visto que o PPP do anexo 21 não menciona exposição a fatores de risco na seção de registros ambientais", entendo ser possível o restabelecimento do julgado monocrático reformado pelo Acórdão recorrido, nos termos da Questão de Ordem nº 38, da TNU.

11. Isto posto, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao incidente para: (a) Ratificar a tese de que somente é possível o reconhecimento das condições especiais do labor do torneiro mecânico por enquadramento a categoria profissional quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar. (b) Restabelecer o teor da Sentença proferida pela Juíza Federal Substituta da 15ª Vara Federal de Pernambuco, nos termos da Questão de Ordem nº 38, da TNU.

12. É como voto. Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Assim, para que haja equiparação a categoria profissional para o enquadramento da atividade como especial, somente será possível quando apresentados elementos que autorizem a conclusão de que a insalubridade, a penosidade ou a periculosidade, que se entende presente por presunção na categoria paradigma, se faz também presente na categoria que se pretende a ela igualar.

A Turma Nacional de Uniformização vem decidindo que o enquadramento por categoria profissional, em períodos anteriores à Lei nº 9.032/95, por equiparação à categoria paradigma descrita nos Decretos, somente é possível quando presentes elementos que permitam concluir idêntica situação de insalubridade, penosidade ou periculosidade (vide: PEDILEF 5013071-50.2015.4.04.7003, REL. CARMEN ELIZANGELA DIAS MOREIRA DE RESENDE - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Nesse sentido, a TNU julgou o Tema 198 fixando a seguinte tese: No período anterior a 29/04/1995, é possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.º 53.831/64 e no Decreto n.º 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto. (PEDILEF 0502252-37.2017.4.05.8312/PE, REL. BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO- TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, publicado em 03/09/2019).

Agentes Biológicos na caracterização do tempo especial

Agentes nocivos são aqueles que possam ocasionar danos à saúde ou integridade física do trabalhador. Estes danos podem ser efetivos, pela interação do organismo com os agentes em questão, onde se lida com conceito de insalubridade, ou gerados pela potencialidade aumentada de danos sérios decorrentes dos riscos do desenvolvimento da atividade, ou seja, que o exercício daquela função, com os agentes nela contidos, exponha o trabalhador a um risco superior ao normal de dano.

Pois bem, há que se partir das premissas que levaram o legislador à eleição dos agentes biológicos como nocivos e passíveis de gerar o direito à aposentadoria especial: os agentes biológicos devem ser patológicos, portanto daninhos à saúde de que a eles é exposto; e haverá especialidade quando a exposição for de tal grau que o risco de contágio seja aumentado em relação à população em geral.

Não se pode negar, assim, que quando se está diante da análise de exposição a agentes biológicos não se discute exclusivamente o efetivo desgaste do organismo humano, mas também o possível desgaste decorrente de um contágio por doenças infectocontagiosas, cujo risco é bastante aumentado para algumas profissões e ocupações.

O Decreto 53.831/64 previa os agentes biológicos como agentes nocivos em seu Anexo, itens 1.3.0, divididos em duas categorias: 1.3.1 - Carbúnculo, Brucela, Mormo e Tétano, todos patógenos/doenças infectocontagiosas, basicamente presentes em animais ou seus dejetos, portanto relacionados ao trabalho com estes, de forma habitual; e 1.3.2 – Germes Infecciosos ou Parasitários Humanos, portanto agentes patológicos, sejam vírus, bactérias, protozoários ou fungos, mais uma vez sendo necessária a habitualidade da exposição.

O Decreto 83.080/79, em seu Anexo I, manteve a previsão dos agentes biológicos no item 1.3.0, ampliando o item 1.3.1 para também incluir a tuberculose, esclarecendo tratar-se de doenças relacionadas a trabalhos permanentes com animais ou carnes, vísceras, sangue, ossos etc. infectados. Foram incluídos os itens seguintes, inexistentes no Decreto 53.831/64, desta forma: 1.3.2 – animais doentes e materiais infecto-contagiantes; 1.3.3 – preparação de soro, vacinas e outros produtos; 1.3.4 – doentes ou materiais contagiantes; 1.3.5 – germes.

Em que pese a pouca precisão técnica na definição dos agentes propriamente ditos, mais arrolando atividades e situações gerais, o fato é que o Decreto deixou bastante claro o contexto em que a exposição aos germes em geral possuía os caracteres necessários à nocividade: contato com animais, pessoas ou materiais infectados por germes patológicos, ou seja, capazes de levar ao adoecimento, exposição esta sempre intrínseca ao próprio exercício da atividade.

A partir do Decreto 2.172/97 a legislação previdenciária sofreu profundas alterações, como já mencionado, passando a tratar da questão da exposição a agentes nocivos de maneira mais técnica e exigindo a pormenorização destes. Em relação aos agentes biológicos, o item 3.0.0 do Anexo IV trouxe seu rol, com a seguinte explanação em sua cabeça: “exposição aos agentes citados unicamente nas atividades relacionadas”.

Observa-se, assim, que, diferentemente da técnica utilizada quanto aos agentes químicos, em que o Decreto expressamente consigna que as atividades listadas são exemplificativas, houve uma escolha do legislador em identificar que a exposição aos agentes biológicos somente seria nociva nas atividades constantes do item 3.0.1: Microorganismos e Parasitas Infecciosos Vivos e suas Toxinas, em trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou material contaminado, com animais infectados para tratamento ou preparo de soro, vacinas e outros produtos, em laboratórios de autópsia, anatomia e anátomo-histologia, exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados, trabalhos em fossas, galerias e tanques de esgoto, esvaziamento de biodigestores ou coleta e industrialização do lixo.

É importante ressaltar que a escolha do legislador não foi aleatória, mas se pautou na gama de atividades nas quais há a exposição a agentes patógenos, que são os únicos capazes de induzir à especialidade do período. E mais, nas quais esta exposição se dá de forma contínua e é indissociável do próprio exercício da profissão ou atividade.

Importa deixar muito claro que não é qualquer agente biológico que é considerado nocivo, por óbvio, mas apenas parasitas e microorganismos infecciosos, bem como suas toxinas. Além disso, não é qualquer exposição, ainda que possa ocorrer diuturnamente e no exercício das mais variadas atividades profissionais, em especial aquelas em que há contato com o público. É a exposição qualificada, vale dizer, aquela que decorre necessariamente do exercício da atividade, sendo desta indivisível, de modo a caracterizar o dito risco aumentado de contágio em relação à população em geral.

Com isto o que se quer dizer é que há a possibilidade de contato com microorganismos infecciosos em toda espécie de atividade, já que não há como controlar a dispersão destes. Mas há atividades em que esta exposição é muito mais provável por sua natureza. São estas, na escolha do legislador, aquelas constantes do item 3.0.1.

Não se está a afirmar, por outro lado, que o Decreto tenha mantido um verdadeiro enquadramento por categoria profissional, na medida em que é necessária a demonstração da efetiva sujeição, por laudo ambiental.

Por outro lado, também não se está a dizer que somente as atividades listadas no mencionado item 3.0.1. podem ser reputadas especiais, na medida em que consagrada já na jurisprudência a natureza exemplificativa do rol em questão.

O Anexo IV do Decreto 3.048/99, por fim, com as alterações do Decreto 4.882/03, alterou os agentes previstos no item 3.0.1 para “Microorganismos e Parasitas Infecto-Contagiosos Vivos e suas Toxinas”, uma pequena alteração que enfatiza a necessidade de se estar diante de agentes que possam ser transmitidos e contagiar o profissional, mantendo-se a redação em todo o restante.

Em resumo, trago trecho do voto que proferi como relatora do Tema 205/TNU, sobre a questão:

“(...)

Pois bem, diante de todo o exposto, resta bastante claro que, ainda que o Decreto 21.72/97, repetido pelo Decreto 3.048/99, tenha textualmente dito que somente pode ser reconhecida a nocividade da exposição a agentes biológicos no âmbito das atividades ali descritas, esta determinação não pode prevalecer, porque colide com o próprio texto legal que prevê ao segurado a aposentadoria especial quando efetivamente exposto a agentes nocivos.

Ao eleger o método da efetiva exposição, o legislador impediu que o regulamento restrinja o reconhecimento do tempo especial a um determinado número de atividades, no que, portanto, os decretos mencionados extrapolaram sua função regulamentadora.

Não se pode negar, entretanto, de modo a não gerar a criação de espécies não imaginadas pelo legislador, mas ao mesmo tempo não permitir injustiças ao trabalhador que está em situação de risco em atividade não textualmente prevista, que há linhas gerais levadas em consideração para a eleição das atividades descritas no item 3.0.1 do Anexos IV do Decreto 3.048/99 (e igualmente de seus antecessores).

Desta forma, é possível a ampliação do rol, desde que presentes as duas características essenciais a tal rol: que a exposição seja relativa a microorganismo ou parasita infecto-contagioso, assim como que se dê no âmbito de atividade na qual esta exposição ocorra com em número ou periodicidade superior aos ambientes de trabalho em geral, demonstrando o risco aumentado de contágio.

Tais requisitos hão de ser aferidos no caso concreto e de acordo com a prova dos autos, de modo a que se denote que houve a efetiva exposição a agentes nocivos. Importante asseverar que nas atividades e ambientes elencados pelo legislador este risco aumentado já foi considerado presente.

Concluir de outra maneira permitiria que toda e qualquer atividade na qual haja atendimento a público ou a manipulação de perecíveis, nas quais há contato constante com agentes biológicos das mais variadas naturezas, pudessem ser consideradas nocivas, o que está longe da realidade de risco de contágio inerente ao reconhecimento de tal categoria de agentes como nocivos para fins previdenciários.

Por fim, o ora debatido está em consonância com o definido pela TNU, em contexto mais geral, no Tema 211: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada”.

Com efeito, é justamente a análise de risco aumentado e a natureza híbrida, um misto de insalubridade e periculosidade da exposição aos agentes biológicos, que permite esta modulação na necessidade de habitualidade e permanência consignada na tese transcrita.

Assim, diante do exposto, deve ser firmada a seguinte tese: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).”

Prosseguindo, em agosto de 2017 o INSS publicou a Resolução INSS/Prev n. 600, onde reviu o procedimento administrativo em relação a aferição da especialidade das atividades para fins de concessão de aposentadoria especial editando o Manual de Aposentadoria Especial. Referido manual sofreu alterações, ademais, em setembro de 2018.

Embora o Manual tenha sido elaborado somente em 2017, possui determinações interpretativas, pelo que as regras ali expostas são declaratórias acerca de situações preexistentes e, portanto, não seria razoável aplicá-lo somente em relação a prestação de serviços a partir de sua edição. Ademais, o Manual do INSS vem ao encontro do entendimento que esta magistrada já vinha aplicando aos casos submetidos ao juízo.

Como visto, os Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, respectivamente nos itens 1.3.2, 1.3.4, 3.0.1 e 3.0.1, sempre previram a especialidade dos trabalhos com exposição permanente ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades de assistência médica, odontológica, hospitalar e afins).

De acordo com o item 3.1.5 (Tecnologia de Proteção), do Manual de Aposentadoria Especial, o INSS admite que somente com a eliminação integral da probabilidade de exposição o EPI pode ser considerado eficaz, “(...) evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal).”

Prossegue, definindo que “(...) Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente, a absorção de microorganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infecto-contagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz pela perícia médica. Assim, em se tratando de agentes nocivos biológicos, caberá ao perito médico previdenciário a constatação da eficácia do EPI, por meio da análise da profissiografia e demais documentos acostados ao processo, podendo se necessário solicitar mais informações ao empregador ou realizar inspeção ao local de trabalho.”

Em relação ao EPC, recomenda o INSS que analise e confira a proteção adequada que elimine a presença de agente biológico, tal como cabine de segurança biológica, segregação de materiais e resíduos, enclausuramento dentre outras.

Assim, dentro da linha de entendimento do INSS e do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, no caso de exposição a agentes infecto contagiantes biológicos, a simples declaração no PPP quanto ao uso de EPI/EPC eficaz não afasta a especialidade, sendo necessária a análise global de qual o EPI utilizado e qual a função propriamente executada pelo segurado.

Da habitualidade e permanência para exposição a agentes biológicos

A questão foi recentemente analisada pela TNU no Tema 211, com acórdão transitado em julgado em 12/02/2020, firmada a seguinte tese: Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

Em outras palavras, restou reconhecida pela TNU a natureza peculiar dos agentes biológicos, cuja exposição gera especialidade por um misto de efetivo desgaste ao organismo humano e perigo de contágio através de agentes patógenos, o que torna a análise da habitualidade e permanência também diferenciada, pautada na probabilidade de exposição ocupacional, de acordo com a profissiografia, que deve sempre ser analisada para verificação se esta exposição é indissociável da produção do bem ou prestação do serviço.

Tema 709/STF

É importante consignar que o E. STF julgou o Tema 709, ainda pendente de trânsito em julgado, mas definiu não ser possível ao beneficiário de aposentadoria especial a manutenção em labor que lhe exponha a agentes nocivos, sendo que a permanência em atividade gera, por parte do INSS, o direito a suspender o pagamento do benefício em questão. Foi firmada a seguinte tese: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Assim, a decisão que concede aposentadoria especial tem como consequência a impossibilidade de percepção do benefício no caso de permanência em atividade com exposição a agentes nocivos.

Do caso concreto

Período de 17/06/1993 a 30/05/1994 – atendente de enfermagem

A sentença reconheceu o período em questão, no qual a autora laborou como atendente de enfermagem no Hospital Psiquiátrico Vale das Hortênsias Ltda., por categoria profissional e por exposição a agentes biológicos.

A questão da possibilidade de enquadramento por categoria profissional a atendente/auxiliar de enfermagem encontra-se absolutamente pacificada pela jurisprudência, bastando a comprovação de exercício da atividade por CTPS (evento 2, fl. 9), não sendo necessária a apresentação de outros documentos, até 28/04/1995:

“As funções de atendente de enfermagem e auxiliar de enfermagem equivalem à de enfermeira, considerada insalubre pelos Códigos 2.1.3 do Decreto 53.831/1964 e 2.1.3, Anexo II, do Decreto 83.080/1979. O contato com doentes ou materiais infectocontagiantes enseja o enquadramento nos Códigos 1.3.2 e 1.3.4, Anexo I, daqueles diplomas, respectivamente.” (APELREEX 00005681020044036126, DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, TRF/3, OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 10/05/2013)

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DO § 1º ART.557 DO C.P.C. ATIVIDADE ESPECIAL. PROFISSIONAIS DE SAÚDE. AGENTES NOCIVOS PREVISTOS NOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. PRESUNÇÃO LEGAL DE ATIVIDADE INSALUBRE. (...) II - A ausência do formulário de atividade especial DSS 8030 (antigo SB-40), resolve-se pelo contrato de trabalho, na função de atendente de enfermagem, anotado em CTPS. III - No que se refere aos profissionais da saúde, mais especificamente, aos auxiliares de enfermagem e enfermeiros, os decretos previdenciários que cuidam da matéria expressamente reconhecem o direito à contagem diferenciada daqueles que trabalham de forma permanente em serviços de assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins (g.n), conforme se constata do código 1.3.2 do Decreto 53.831/64. IV - O formalismo dirigido principalmente à seara previdenciária, quanto à apresentação de formulários específicos DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, não se aplica ao magistrado que, em ampla cognição, levando em conta todos os elementos dos autos, pode formar convicção sobre a justeza do pedido, principalmente em se tratando de categoria profissional, na qual há presunção legal de atividade insalubre, e se refira a período anterior ao advento da Lei 9.528/97 que passou a exigir a comprovação do agente nocivo por laudo técnico. V - Agravo previsto no § 1º do art. 557 do C.P.C., interposto pelo INSS, improvido.” (AC 00083894420114036183, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF/3, DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 07/11/2012)

Assim, o fato é que houve uma opção legislativa pelo mero enquadramento aos enfermeiros e afins até 28/04/1995, descabendo para tal período a indagação acerca da efetiva exposição aos agentes nocivos.

Desta forma, a sentença deve ser mantida quanto ao reconhecimento desse período como especial.

Período de 01/11/2001 a 10/02/2008 - biológicos

A sentença reconheceu o período em questão, no qual a autora laborou como auxiliar de enfermagem na Santa Casa de Misericórdia de Piedade, por exposição a agentes biológicos.

Como se verifica da profissiografia constante do PPP (evento 2, fls. 44/45 e 76), a autora exercia atividade de auxiliar de enfermagem em ambiente hospitalar, com a seguinte descrição: “Deu todo atendimento ao paciente: realizou controle de sinais vitais, fez punção venosa, deu medicamentos VO, IM, EV (cpm), fez curativos, colheu exames, deu banhos, atendeu a pacientes poli-traumatizados, portadores de doenças infecto-contagiosas, tais como: hepatite, AIDS, tuberculose, e M.H. Esteve em contato direto com os agentes biológicos”.

Da descrição retro é possível verificar que a autora mantinha contato com resíduos infectantes, sendo que tal contato era próprio do exercício de sua atividade, nos termos dos Temas 205 e 211 da TNU.

O formulário em questão foi subscrito por preposto, não sendo necessário constar do carimbo da empresa a sua razão social e CNPJ.

Por outro lado, o PPP não está total e formalmente em ordem, pois não aponta responsável técnico contemporâneo a todo o período de prestação do serviço, não sendo possível projetar os efeitos do laudo para períodos anteriores a 01/07/2015, por ausência de demonstração de que foram mantidas as circunstâncias concretas, nos termos estabelecidos pela TNU no julgamento do Tema 208.

Importa asseverar que é possível que o laudo projete seus efeitos para após sua realização, desde que mantidas as circunstâncias concretas, o que não foi demonstrado no caso.

Cabe observar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no Resp 1.352.721-SP (Recurso Especial Representativo de Controvérsia), no sentido de que diante da insuficiência do conjunto probatório nas demandas previdenciárias, o feito deve ser julgado sem apreciação do mérito, de modo que a ação possa ser reproposta, caso reúna novos elementos para embasar sua pretensão. Confira-se a Ementa:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO. 1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários. 2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado. 3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas. 4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social. 5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016)".

Assim, firmou-se o posicionamento, de que, nas demandas previdenciárias, que tratam de direitos fundamentais do cidadão, a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

O leading case se tratou de reconhecimento de período rural, no entanto, há entendimentos no sentido que também pode ser estendido para o reconhecimento de período de tempo de contribuição especial.

No entanto, a ausência de provas ou a insuficiência do conjunto probatório, a gerar a extinção do feito sem resolução do mérito (por exemplo, quando não foi juntada qualquer prova documental ou apenas um documento, quando se exigem três documentos) não se confunde com a prova deficiente, inadequadas ou fraca, a gerar a improcedência do pedido (por exemplo, juntada de formulário PPP sem indicação de exposição do segurado a agente nocivo ou ausência de LTCAT comprovando a metodologia empregada na aferição do ruído).

Desse modo, no caso de pedido de reconhecimento de tempo especial pela comprovação de exposição do trabalhador a agente nocivo, no qual o único documento comprobatório é o formulário (SB-40, DSS-8030 ou PPP) ou o respectivo laudo técnico, se este foi juntado aos autos, mas preenchido de forma incompleta, deficiente ou com irregularidade de informações, este se torna incapaz de comprovar a exposição do segurado a agentes nocivos (ou com exposição em níveis inferiores aos índices previstos na legislação previdenciária ou aferido com metodologia inadequada), gerando, assim, a situação de improcedência do pedido e não a extinção sem resolução do mérito (que se dá, quando não houve a juntada do formulário ou documento equivalente, pois a parte não tinha acesso comprovadamente ao documento à época da propositura da ação).

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o ônus da prova incumbe à parte autora, a qual deve trazer os formulários próprios da seara previdenciária.

O PPP, portanto, está regular apenas em relação ao período em que indica responsável técnico pelos registros ambientais.

Assim, aplicando-se a inteligência do STJ no julgamento do REsp 1352721/SP e da TNU no julgamento do Tema 208, a sentença merece reparo para que apenas o período de 01/07/2005 a 10/02/2008 seja reconhecido como especial, devendo ser considerado como comum o período de 01/11/2001 a 30/06/2005.

Período de 18/07/2008 a 30/07/2009 – biológicos

A sentença reconheceu o período em questão, no qual a autora laborou como auxiliar de enfermagem na Santa Casa de Misericórdia de Piedade e na Prefeitura Municipal de Piedade, por exposição a agentes biológicos.

Como se verifica da profissiografia constante do PPP anexado no evento 2, fls. 44/45 e 76, a autora exercia atividade de auxiliar de enfermagem em ambiente hospitalar, com a descrição transcrita no tópico acima para o período de 01/11/2001 a 10/02/2009. O PPP está regular para o período posterior a 01/07/2005.

Segundo a profissiografia constante do PPP de fls. 78/79 do evento 2, no período a partir de 01/09/2008, a autora exercia a atividade de auxiliar de enfermagem também na Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Piedade, com a seguinte descrição: “Verificar sinais vitais do paciente, medir temperatura, pressão arterial, pulsação e respiração, anotar dados em prontuários, efetuar coleta de materiais tipo sangue, fezes, urina e outros para a realização de exames, administrar medicamentos prescritos, aplicar soro, vacinas e injeções intravenosas e intramusculares, efetuar curativos, auxiliar o médico com instrumentação e apoiar nos procedimentos, utilizar equipamentos de segurança adequados”.

Da descrição constante dos PPPs, é possível verificar que a autora mantinha contato com resíduos infectantes, sendo que tal contato era próprio do exercício de sua atividade, nos termos dos Temas 205 e 211 da TNU.

Os PPPs estão formalmente em ordem. O emitido pela Santa Casa de Misericórdia de Piedade foi analisado no item acima. E o emitido pela Prefeitura Municipal de Piedade está devidamente assinado e indica responsável técnico contemporâneo a todo o período.

Desta forma, a sentença não merece reparo neste ponto.

Da concessão da aposentadoria

A parte autora pediu a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a DER (03/04/2019), bem como, formulou o seguinte pedido: “Caso não seja apurado tempo de serviço especial do benefício até a DER, requer o cômputo dos períodos posteriores, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com a DER para a data em que o segurado preencheu os requisitos do benefício, com fulcro no art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77/2015”.

A sentença contou 25 anos, 02 meses e 08 dias de tempo de contribuição em atividade especial até 03/04/2019 – DER, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria especial e antecipando a tutela para sua imediata implantação.

Sem o reconhecimento do período especial alterado por este voto, a parte autora possuía 21 anos, 6 meses e 7 dias de tempo de contribuição em atividade especial à DER requerida e o total de 21 anos, 7 meses e 28 dias de atividade especial, considerando o enquadramento administrativo até 24/05/2019 (evento 12, fl. 52), conforme contagem que segue:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

- Data de nascimento: 15/06/1975

- Sexo: Masculino

- DER: 03/04/2019

- Período 1 - 17/06/1993 a 30/05/1994 - 0 anos, 11 meses e 14 dias - 12 carências - Enquadrado Sentença

- Período 2 - 01/06/1994 a 05/03/1997 - 2 anos, 9 meses e 5 dias - 34 carências - Enquadrado INSS (evento 12, fls. 52/53) - HOSPITAL PSIQUIATRICO VALE DAS HORTENCIAS LTDA

- Período 3 - 06/03/1997 a 20/03/2001 - 4 anos, 0 meses e 15 dias - 48 carências - Enquadrado INSS (evento 12, fls. 52/53) - HOSPITAL PSIQUIATRICO VALE DAS HORTENCIAS LTDA

- Período 4 - 01/07/2005 a 10/02/2008 - 2 anos, 7 meses e 10 dias - 32 carências - Enquadrado Acórdão

- Período 5 - 11/02/2008 a 17/07/2008 - 0 anos, 5 meses e 7 dias - 5 carências - Enquadrado INSS (evento 12, fls. 52/53) - HOSPITAL PSIQUIATRICO VALE DAS HORTENCIAS LTDA

- Período 6 - 18/07/2008 a 30/07/2009 - 1 anos, 0 meses e 13 dias - 12 carências - Enquadrado Sentença

- Período 7 - 01/08/2009 a 24/05/2019 - 9 anos, 9 meses e 24 dias - 118 carências (Período parcialmente posterior à DER) - Enquadrado INSS (evento 12, fls. 52/53) - MUNICIPIO DE PIEDADE

- Soma até a DER (03/04/2019): 21 anos, 6 meses e 7 dias, 260 carências e 65.3194 pontos

- Soma até 24/05/2019: 21 anos, 7 meses e 28 dias, 261 carências e 65.6028 pontos

Assim, constato a inexistência de tempo suficiente para a aposentadoria especial, que demandaria 25 anos de trabalho em tal condição.

Prossigo analisando a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem reconhecimento do período especial alterado por este voto, a parte autora possuía 33 anos, 9 meses e 14 dias, 304 carências e 77.5889 pontos à DER requerida (03/04/2019), portanto não havendo tempo suficiente para a sua aposentadoria.

Entretanto, a parte autora permaneceu trabalhando, como se verifica de seu CNIS, onde há a anotação de contribuições mensais incontroversas, sendo possível, assim, a reafirmação da DER, nos termos do Tema 995/STJ.

A questão em testilha foi tratada pelo referido tema, no qual foi firmada a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.”

Desta forma, restou bastante clara a possibilidade de que seja reafirmada a DER no momento em que implementados os requisitos, até o julgamento do recurso inominado, desde que não haja inovação em relação aos fatos e fundamentos jurídicos delimitados na inicial.

Isso implica na possibilidade de reafirmação inclusive entre o término do processo administrativo e o ajuizamento da ação, mas não permite a ampliação de pedido de consideração de tempo especial, por exemplo, para além daquele já delimitado na inicial.

Em outras palavras, a reafirmação da DER é possível, com o cômputo de tempo inclusive durante a ação, mas apenas do tempo incontroverso, vale dizer, anotado no CNIS e sem quaisquer pendências.

Em 13/11/2019, véspera da entrada em vigor da EC 103/19, a parte autora somava 34 anos, 5 meses e 14 dias de contribuição e 78.8667 pontos, ainda insuficientes à aposentadoria; por outro lado, em 07/09/2020 somava 35 anos, 3 meses e 8 dias e 80.5000 pontos, conforme planilha que segue:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 15/06/1975

- Sexo: Masculino

- DER: 03/04/2019

- Reafirmação da DER: 07/09/2020

- Período 1 - 17/06/1993 a 30/05/1994 - 0 anos, 11 meses e 14 dias + conversão especial de 0 anos, 4 meses e 17 dias (fator 1.40) - 12 carências - Enquadrado Sentença - Hospital Psiquiatrico Vale das Hortencias Ltda

- Período 2 - 01/06/1994 a 05/03/1997 - 2 anos, 9 meses e 5 dias + conversão especial de 1 anos, 1 meses e 8 dias (fator 1.40) - 34 carências - Enquadrado INSS - Hospital Psiquiatrico Vale das Hortencias Ltda

- Período 3 - 06/03/1997 a 20/03/2001 - 4 anos, 0 meses e 15 dias + conversão especial de 1 anos, 7 meses e 12 dias (fator 1.40) - 48 carências - Enquadrado INSS - Hospital Psiquiatrico Vale das Hortencias Ltda

- Período 4 - 01/11/2001 a 30/06/2005 - 3 anos, 8 meses e 0 dias - 44 carências - NÃO enquadrado pelo Acórdão - Santa Casa de Misericordia de Piedade

- Período 5 - 01/07/2005 a 10/02/2008 - 2 anos, 7 meses e 10 dias + conversão especial de 1 anos, 0 meses e 16 dias (fator 1.40) - 32 carências - Enquadrado Acórdão - Santa Casa de Misericordia de Piedade

- Período 6 - 11/02/2008 a 17/07/2008 - 0 anos, 0 meses e 0 dias (ajustada concomitância) - 0 carência - Tempo comum - Santa Casa de Misericordia de Piedade

- Período 7 - 11/02/2008 a 17/07/2008 - 0 anos, 5 meses e 7 dias + conversão especial de 0 anos, 2 meses e 2 dias (fator 1.40) - 5 carências - Enquadrado INSS - Hospital Psiquiatrico Vale das Hortencias Ltda

- Período 8 - 18/07/2008 a 10/02/2009 - 0 anos, 6 meses e 23 dias + conversão especial de 0 anos, 2 meses e 21 dias (fator 1.40) - 7 carências - Enquadrado Sentença - Santa Casa De Misericordia De P....

- Período 9 - 01/09/2008 a 30/07/2009 - 0 anos, 5 meses e 20 dias + conversão especial de 0 anos, 2 meses e 8 dias (fator 1.40) (ajustada concomitância) - 5 carências - Enquadrado Sentença - Municipio De Piedade

- Período 10 - 01/08/2009 a 03/04/2019 - 9 anos, 8 meses e 3 dias + conversão especial de 3 anos, 10 meses e 13 dias (fator 1.40) - 117 carências - Enquadrado INSS - Municipio De Piedade

- Período 11 - 04/04/2019 a 24/05/2019 - 0 anos, 1 meses e 21 dias + conversão especial de 0 anos, 0 meses e 20 dias (fator 1.40) - 1 carência - Tempo comum (Período posterior à DER) - Enquadrado INSS - Municipio De Piedade

- Período 12 - 25/05/2019 a 31/10/2021 - 2 anos, 5 meses e 6 dias - 29 carências (Período parcialmente posterior à reaf. DER) - CNIS - (Reaf. DER) - Municipio de Piedade

- Soma até 16/12/1998 (DER): 7 anos, 8 meses e 11 dias, 67 carências

- Soma até 28/11/1999 (DER): 9 anos, 0 meses e 10 dias, 78 carências

- Soma até 03/04/2019 (DER): 33 anos, 9 meses e 14 dias, 304 carências e 77.5889 pontos

- Soma até 13/11/2019 (DER): 34 anos, 5 meses e 14 dias, 311 carências e 78.8667 pontos

- Soma até 31/12/2019 (DER): 34 anos, 7 meses e 1 dias, 312 carências e 79.1278 pontos

- Soma até 07/09/2020 (DER): 35 anos, 3 meses e 8 dias, 321 carências e 80.5000 pontos

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos, nem a carência mínima de 102 contribuições.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos e nem a carência de 108 contribuições. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98), porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 03/04/2019 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 13/11/2019 (último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - art. 3º da EC 103/2019), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio da EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I, é superior a 5 anos.

Em 31/12/2019, a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a quantidade mínima de pontos (96 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem a idade mínima exigida (61 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).

Outrossim, em 31/12/2019, a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos) e nem o pedágio de 50% (0 anos, 3 meses e 8 dias).

Por fim, em 31/12/2019, a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpria o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (0 anos, 6 meses e 16 dias).

Em 07/09/2020 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 15 da EC 103/19, porque não cumpria a quantidade mínima de pontos (97 pontos). Também não tinha direito à aposentadoria conforme art. 16 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (61.5 anos). Ainda, não tinha direito à aposentadoria conforme art. 18 da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima exigida (65 anos).

Outrossim, em 07/09/2020 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria conforme art. 17 das regras de transição da EC 103/19 porque cumpria o tempo mínimo de contribuição até a data da entrada em vigor da EC 103/19 (mais de 33 anos), o tempo mínimo de contribuição (35 anos), a carência de 180 contribuições (Lei 8.213/91, art. 25, II) e o pedágio de 50% (0 anos, 3 meses e 8 dias). O cálculo do benefício deve ser feito conforme art. 17, parágrafo único, da mesma Emenda Constitucional ("média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991").

Por fim, em 07/09/2020 (reafirmação da DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria conforme art. 20 das regras de transição da EC 103/19, porque não cumpria a idade mínima (60 anos) e nem o pedágio de 100% (0 anos, 6 meses e 16 dias).

Observe-se a necessidade de cumprimento de pedágio de 3 meses e 8 dias para a aplicação das regras de transição do art. 17 da EC 103/19, sendo este o motivo da reafirmação para o marco em questão.

Dos efeitos financeiros consignados no Tema 995/STJ

O E. STJ, no julgamento do Tema 995, estabeleceu parâmetros para o pagamento dos valores atrasados nos casos em que realizada judicialmente a reafirmação da DER.

Com efeito, trago trecho do acórdão exarado no RESP 1727063, específico quanto aos valores retroativos:

“(...)

DOS VALORES RETROATIVOS

Quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

(...)”

Referido acórdão foi objeto de embargos de declaração, nos quais a questão foi aclarada, nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.”

(EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)

Referido acórdão não fez nenhuma distinção entre os casos em que a data da implementação dos requisitos tenha ocorrido antes do ajuizamento da ação, ou após referido ajuizamento.

Entretanto, esta distinção não deveria mesmo ter sido feita no acórdão, por uma simples razão: a questão analisada pelo E. STJ foi delimitada na possibilidade de reafirmação da DER após o ajuizamento da ação. Aliás, o STJ, pelo que se conclui da leitura do inteiro teor do acórdão proferido em outros embargos de declaração no mesmo feito, sequer entende que a concessão de benefício em data posterior à DER, mas anterior ao ajuizamento do feito, seja verdadeira reafirmação da DER, como segue:

“(...)

A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental.

O importante no caso é entender que os efeitos financeiros surgem quando do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, não se está enfrentando a hipótese de reconhecimento tardio do direito, mas sim reconhecimento oportuno no curso do processo. No acórdão embargado essa delimitação está esclarecida, assim como o tema referente ao surgimento da mora.

(...)”

Em outras palavras, os acórdãos mencionados pelo recorrente apenas impedem a produção de efeitos financeiros pretéritos à citação nos casos em que a reafirmação da DER ocorre em data posterior ao ajuizamento do feito e assim o é simplesmente porque o direito à percepção do benefício somente surge quando preenchidos os requisitos legais para tal. Se os requisitos foram preenchidos no curso do feito, por óbvio os efeitos financeiros deverão incidir a partir de então.

Assim, nas hipóteses em que os requisitos legais forem preenchidos antes do ajuizamento, o mesmo raciocínio deve ser aplicado: a partir de tal data passa a haver direito ao benefício e aos seus efeitos financeiros, no que diz respeito às parcelas pretéritas.

Em relação aos juros moratórios, o acórdão nos embargos declaratórios buscou fixar um momento para a caracterização da mora do INSS, na medida em que, como se está tratando no processo paradigmático de reconhecimento de requisitos supervenientes ao ajuizamento da ação, quando da citação, de fato, a autarquia previdenciária não se encontrava em tal situação.

Assim, o E. STJ entendeu por bem estabelecer que, em tal hipótese, os juros moratórios sobre os atrasados devem ser contados do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias para a implantação do benefício reconhecido judicialmente.

No entanto, nos casos em que os requisitos foram preenchidos antes da citação, devem ser aplicadas as regras básicas do processo civil, pelo que a citação caracteriza em mora o INSS, sendo o caso de aplicação de juros a partir de tal termo.

No caso dos autos, a reafirmação da DER é posterior à propositura do feito (22/05/2020), pelo que os juros devem ser fixados somente após 45 dias da determinação de implantação do benefício e nos parâmetros do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS, para deixar de reconhecer a especialidade do período de 01/11/2001 a 30/06/2005 e reformar a sentença para exclusão de tal período e alteração dos parâmetros de concessão do benefício, de aposentadoria especial para aposentadoria por tempo de contribuição, que deverá ter sua DIB fixada na DER reafirmada em 07/09/2020, nos termos deste voto.

Prestações vencidas com o acréscimo de juros e correção monetária, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, observada a prescrição quinquenal, devendo, porém, do montante apurado, ser descontados os valores pagos em razão da implantação do benefício NB 46/198695951-9 em 03/04/2019, o qual deverá ser cancelado desde o dia imediatamente anterior à efetiva implantação do novo benefício.

Quanto aos juros moratórios, somente correrão a partir dos 45 dias estipulados para a implantação do benefício nos termos deste acórdão, conforme Tema 995/STJ.

Concedo, ainda tutela específica à parte autora para a alteração da implantação do benefício em 45 dias. Expeça-se ofício.

Sem condenação em honorários advocatícios, já que o INSS foi parcialmente vencedor em seu recurso, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95; também deixo de condenar o autor em ônus sucumbenciais, já que seu recurso restou prejudicado.

É o voto.

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SÚMULA

PROCESSO: 0004622-72.2020.4.03.6315

ASSUNTO: APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART.52/6) E/OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - BENEF EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTAB/ COMPL

COMPLEM.ASSUNTO: CONV DE T DE SERV ESPECIAL EM TEMPO DE SERV COMUM

ASSUNTO CNJ: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - BENEFÍCIOS EM ESPÉCIE - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART. 52/4)

AUTOR: EVANDRO FERNANDES 

CPF: 202.550.778-07

DATA NASC.: 15/06/1975

MÃE: MARINA PEDROSO FERNANDES

DISTRIBUÍDO EM: 22/05/2020

DT.CITAÇÃO RÉU: 17/07/2020

ESPÉCIE DO NB: CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

DIB: 07/09/2020 (reafirmação)

PERÍODOS RECONHECIDOS JUDICIALMENTE APÓS ACÓRDÃO:

DE 17/06/1993 a 30/05/1994

DE 01/07/2005 a 10/02/2008

DE 18/07/2008 a 30/07/2009

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