RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000378-07.2018.4.03.6304

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: RAIMUNDO SOUZA DE SANTANA

Advogado do(a) RECORRENTE: CLAUDIA STRANGUETTI - SP260103-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Considerando o artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o recurso devolve a instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.

Tendo em vista que o reconhecimento de atividades ditas especiais foram objeto de impugnação pelo réu pela via de recurso, discorro acerca da caracterização destas.

Da caracterização do exercício da Atividade Especial.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos da Lei n.º 8.213/91 (cf. art. 295 do Decreto n.º 357/91, art. 292 do Decreto n.º 611/92 e art. 70, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original).

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei n.º 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto n.º 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP n.º 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei n.º 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

Contudo, a presença do agente nocivo nas condições de trabalho, por si só, não caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários. Além da sua presença é imprescindível que a exposição tenha ocorrido de modo habitual e permanente e que não tenha sido utilizado Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual eficazes nos moldes da fundamentação que segue.

Da necessidade de habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos.

A Lei 9.032/95, acrescentou o § 3º do art. 57 à Lei 8.213/91, dizendo da necessidade de habitualidade, permanência e não intermitência da exposição aos agentes nocivos. Como leciona Fernando Vieira Marcelo, Aposentadoria Especial, 2ª Edição, 2013, Ed.JHMIZUNO, “se as atividades cuja exposição à nocividade forem alternadas em atividade especial e atividade comum passam a não ser mais atividade insalubre no âmbito previdenciário”.

A propósito, confira-se o seguinte julgado do E. TRF da 3^a Região:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART.557 DO C.P.C.. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. I - Restou consignado na decisão agravada que a jurisprudência vem adotando o entendimento no sentido de que pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica. II - O adicional de insalubridade/periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação esta não configurada no caso em análise. III - Agravo da parte autora improvido (art.557, § 1º, do C.P.C.).” (AC 00127146720084036183, Décima Turma, rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 19/02/2014).

Em que pese a permanência somente ter sido introduzida na legislação com a edição da Lei 9.032/95, a habitualidade sempre foi um requisito exigível, jamais sendo considerado especial o labor realizado em condições eventualmente nocivas, o que por razões lógicas não poderia ser diferente, ante a ausência de lesão paulatina e extraordinária à saúde e segurança do trabalhador.

Neste sentido:

“VOTO-EMENTA INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. INEXIGIBILIDADE DO REQUISITO PERMANÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. HABITUALIDADE EXIGÍVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 9.032/95. AGENTES BIOLÓGICOS. UMA VEZ PRESENTE A HABITUALIDADE, A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO É REPRESENTADA PELO RISCO DE CONTAMINAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Trata-se de pedido de uniformização interposto pelo autor contra acórdão da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que negou provimento a recurso interposto pela mesma parte contra sentença que julgou improcedente pedido de conversão de atividade especial em comum. Alega o recorrente que o acórdão recorrido diverge do entendimento adotado pela TNU, no julgamento dos processos PEDILEF 00000269820134900000 e PEDILEF 200951510158159, nos quais se afirmou que a habitualidade e a permanência da exposição a agentes insalubres só passaram a ser exigidas após a edição da Lei 9.032/95 para o fim de reconhecimento de período de serviço em condições especiais. Alega ainda que a TNU entende que a exposição a agentes biológicos tem avaliação da habitualidade e permanência apenas considerando o risco de contaminação. O incidente foi admitido pelo Presidente desta Turma de Uniformização, mediante provimento de agravo interposto contra decisão do juízo preliminar de inadmissibilidade. É o breve relatório. O incidente é tempestivo, mas não merece conhecimento. Com efeito, conforme se extrai da sentença e do acórdão que a confirmou, a especialidade não foi reconhecida porque, em análise do caso concreto, sobretudo das atribuições do cargo em que foi contratado o segurado no período reclamado (13-02-1982 a 09-07-1984), não restou comprovada a exposição habitual aos agentes biológicos e ao agente físico umidade, sendo oportuno destacar que a habitualidade é um requisito exigido mesmo para períodos anteriores à edição da Lei 9.032/95. Nesse sentido: EMENTA/VOTO – PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO APÓS 1998. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL SOMENTE ATÉ 28/04/1995. INCIDENTE PARCIAMENTE PROVIDO. 1. Pretende a parte autora a modificação de acórdão, que negou provimento ao recurso que interpôs, no qual se insurge contra o não reconhecimento do tempo especial de trabalho laborado de 01/10/1986 a 09/12/2004. Alega ser desnecessária a comprovação de contato habitual, não ocasional e nem intermitente para períodos anteriores à vigência da Lei nº 9.032/95. Aduz ser possível o reconhecimento de tempo especial para períodos posteriores a 28/05/1998. Apresenta como paradigmas o Enunciado nº 4 da 2ª Turma Recursal de Minas Gerais e acórdão da Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia (2004.33.00.762729-1). 2. As hipóteses que autorizam o manejo do incidente de uniformização encontram-se previstas no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, que estabelece a competência desta Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais quando demonstrada divergência entre decisões sobre questões de direito material de Turmas de diferentes Regiões ou quando presente decisão proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Entendo presentes os requisitos da similitude fático-jurídica e da necessária divergência entre os acórdãos em cotejo. Adentro, portanto, o exame do mérito recursal. 3. A matéria atinente à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998 já foi objeto de decisão pelo eg. STJ, em Recurso Especial repetitivo (REsp 1151363), oportunidade em que aquela Corte Superior, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento de que é possível a conversão de tempo especial em comum mesmo após 1998. Esse mesmo entendimento foi, inclusive, firmado em acórdão prolatado nos autos do Pedilef 2006.71.95.019784-7, de minha relatoria, ao qual se imprimiu a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU, que determina a devolução às Turmas de origem dos feitos congêneres, para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação pacificada. 4. Com relação à comprovação de exposição aos agentes nocivos no período de 01/10/1986 a 09/12/2004, o acórdão recorrido considerou o referido período como tempo comum de trabalho, ao fundamento de que houve exposição ocasional no período anterior a 29/04/1995 e ausência de permanência no período de posterior a 28/04/1995. 5. Consoante entendimento pacificado desta Turma Nacional (Pedilef nº 2004.51.51.061982-7/RJ; Pedilef nº 2007.70.95.012758-6/PR; Pedilef nº 2006.71.95.021405-5; Pedilef nº 2006.72.95.016242-2/SC), os requisitos da permanência e da não intermitência, introduzidos pela Lei nº 9.032/95 para o reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço, não podem ser exigidos para os períodos de trabalho realizados antes do início da vigência do referido diploma legal (29/04/1995). Nos termos dos julgados acima citados, somente a habitualidade na exposição aos agentes nocivos era exigida para períodos de trabalho anteriores a 29/04/1995. 6. O laudo pericial de fls. 69/76 demonstra que o autor ficou exposto durante todo o período de 01/10/1986 a 09/12/2004 a agentes químicos tinta, thinner, esmalte, vernizes e diluentes, enquadrados no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, de modo habitual e intermitente. Assim, a exposição de forma não permanente a esses agentes nocivos impede o reconhecimento de tempo especial posterior a 28/04/1995. Porém, o tempo anterior a 29/04/1995 merece esse reconhecimento, dada a comprovação de exposição habitual aos agentes nocivos. 7. Diante disso, impõe-se o reconhecimento como tempo especial de trabalho somente no período de 01/10/1986 a 28/04/1995. 8. Sugiro ao ilustre Presidente desta Turma Nacional que imprima a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU a todos os Incidentes congêneres, que versem sobre a desnecessidade da demonstração de exposição permanente a agente insalubre antes de 1995, determinando a sua devolução às Turmas de origem para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação ora pacificada. 9. Incidente parcialmente provido. Anulação do acórdão recorrido, para que prossiga no julgamento nos termos da premissa jurídica firmada neste julgamento. (PEDILEF 200771950012920, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 29/06/2012) Com efeito, o que foi afastado no acórdão recorrido foi a habitualidade da exposição, sob o fundamento de que, diante das diversas atribuições do cargo de operário exercido pelo recorrente na companhia de saneamento, a exposição à umidade e aos agentes biológicos se dava em apenas algumas tarefas, exercidas eventualmente. De ser frisado que, a habitualidade é exigida para configurar a nocividade mesmo dos agentes biológicos, para os quais a uniformização desta Turma Nacional é no sentido de que a permanência se caracteriza pela potencialidade do risco de contaminação, não sendo exigida a exposição durante toda a jornada de trabalho, mas com habitualidade, e não eventualidade das tarefas exercidas. Além disso, o acórdão recorrido assentou que a umidade só foi considerada como agente nocivo até 1979, quando deixou de constar do rol de agentes cuja exposição gera aposentadoria especial e que o laudo técnico apresentado indica exposição a ruído em níveis que não caracterizam insalubridade, fundamentos não impugnados no pedido de uniformização. Assim, quer por se tratar de acórdão que não ofende uniformização da TNU (Questão de Ordem 13 da TNU), quer porque a avaliação das atividades do recorrente constitui matéria fática que não pode ser revista nesta instância (Súmula 42 da TNU), o recurso não há de ser conhecido. Por outro lado, a falta de habitualidade na exposição dos agentes biológicos e umidade é fundamento suficiente, que não foi impugnado no pedido de uniformização e que, por si só, implica a inadmissão do recurso, nos termos da Questão de Ordem 18 desta TNU (É inadmissível o pedido de uniformização quando a decisão impugnada tem mais de um fundamento suficiente e as respectivas razões não abrangem todos eles). Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do pedido de uniformização interposto pelo autor. ( 50012915420134047110, JUÍZA FEDERAL LUISA HICKEL GAMBA, DOU 18/05/2017 páginas 99-220.) (g.n.)

Do agente ruído e seus limites de tolerância

De início, cumpre destacar que até 05 de março de 1997 o enquadramento como especial, no caso do agente ruído, é possível quando a exposição for superior a 80dB(A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente será efetuado quando a exposição for superior a 90dB(A). Após, ou seja, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial poderá ser efetuado quando a exposição for superior a 85 dB(A).

Confira-se, a respeito desse tema, o seguinte julgado (grifei):

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. SERVENTE E ESTAMPADOR. EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL A AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. DISSÍDIO SUPERADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73.

2. In casu, constata-se que o autor, nas funções de servente e de estampador, nos períodos de 1º/8/1973 a 22/6/1983 e de 11/5/1992 a 10/2/1994, respectivamente, trabalhava em condições insalubres, estando exposto, de modo habitual e permanente, a ruídos superiores a 80 dB, conforme atestam os formulários SB-40, embasados em laudos periciais.

3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.

4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo.

5. Não comprovada pelo recorrente a existência do dissídio, na forma do art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c 255 do RISTJ.

6. O aresto impugnado decidiu em conformidade com o entendimento prevalente nesta Corte, aplicando-se, à espécie, o verbete sumular 83/STJ.

7. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, Quinta Turma, RECURSO ESPECIAL - 773342/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 25/09/2006, destacou-se)

Ainda, nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR URBANO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. RUÍDO. USO DO EPI NÃO AFASTA A NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE. - A comprovação da atividade insalubre em que o agente agressor é o ruído sempre dependeu de laudo técnico para o reconhecimento de atividade especial. - A disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, por não elidir a insalubridade, mas apenas reduzi-la a um nível tolerável à saúde humana. - A atividade deve ser considerada especial se o agente agressor ruído estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis. Já depois da edição do decreto nº. 4882/2003, passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis (19/11/2003). - Considera-se para fins de contagem de tempo de serviço o período de trabalho posterior ao ajuizamento da demanda, dado que os fatos constitutivos, ocorridos no curso do processo, devem ser levados em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-los no momento em que proferir a decisão, tal como sucede nesta demanda em que a parte autora continuou a trabalhar até pelo menos junho do corrente ano, conforme consulta ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais). - Apelação à qual se dá parcial provimento. (TRF3, Turma Suplementar da Terceira Seção, AC 200703990204903, Juíza Louise Filgueiras, DJF3 18/09/2008.).”

Da técnica de aferição do ruído 

Em relação a esta questão, a TNU recentemente julgou o processo 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, destacado como representativo da controvérsia consubstanciando o tema 174, tendo sido firmada a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Em referido julgado restou consolidado, como se vê, que para que haja validade nos registros constantes do PPP, a partir de novembro de 2003, para fins de consideração de período como especial, é necessária a informação sobre a técnica de aferição e que tenha sido usada a metodologia da FUNDACENTRO ou da NR-15, que afasta as medições por “pico de ruído”, realizadas através de decibelímetro.

Por outro lado, para os períodos anteriores à adoção no método da FUNDACENTRO, seja pela NR-15, seja pela NHO-01, deve ser diverso o tratamento, na medida em que ainda não haviam sido editadas as normas previdenciárias relativas à forma de medição adequada do ruído.

Ainda a respeito do exato teor do julgado pela TNU, há que se esclarecer que a metodologia referendada pelo julgado implica no nível do ruído calculado pelo NEN, que não se confunde com Leq ou Lavg (TWA).

Neste ponto, trago o voto do relator originário do feito na TNU, Dr. Fábio César dos Santos Oliveira, que nesta parte foi acompanhado pelo voto divergente e vencedor:

“(...)

25. (...), a aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho deve seguir os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO,  os quais ora obedecem aos parâmetros descritos na Norma de Higiene Ocupacional (NHO)-01. Da leitura do prefácio do documento de publicação da NHO-01, extrai-se que ela:

“- substitui as três Normas [NHT – 06-R/E – 1985, NHT-07-R/E-1985, NHT-09-R/E-1986] anteriormente existentes e trata tanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente, quanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído de impacto;

- introduz o conceito de nível de exposição como um dos critérios para a quantificação e a caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado para interpretação dos resultados;

- adota o valor ‘3’ como incremento de duplicação de dose (q=3);

- considera a possibilidade de utilização de medidores integradores e de medidores de leituras instantâneas.”

26. Registro que, na NHO-01, define-se “dose” como “parâmetro utilizado para caracterização da exposição ocupacional ao ruído, expresso em porcentagem de energia sonora, tendo por referência o valor máximo da energia sonora diária admitida, definida com base em parâmetro preestabelecido (q, CR, NLI)”. A NHO-01 também conceitua “Nível de Exposição (NE)” como “nível médio da exposição ocupacional diário”, e “Nível de Exposição Normalizado (NEN)” como “nível de exposição convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição”. No seu item 5.1.2, o NEN é apresentado como resultado da soma do NE com o log TE/480, sendo TE o tempo de duração da jornada diária de trabalho em minutos. A expressão matemática do Nível de Exposição Normalizado permite concluir que, em uma jornada de 8 horas, o valor de TE será igual a 480, o log TE/480 corresponderá a log 480/480, o qual resulta em zero, e NEN será igual a NE. Para TE inferior a 480, o log TE/480 será negativo e, por conseguinte, o valor de NEN será inferior a NE.

27. Não obstante isso, a NHO 01 tem aspecto positivo ao segurado, pois a utilização do valor ‘3’, como dose, implica menor tempo de exposição tolerável ao ruído pelo trabalhador. Mantido o limite de tolerância fixado pelo Quadro do Anexo I, da NR 15(exposição a 85 dB por 480 minutos), tem-se uma nova correlação de tempo máximo diário de exposição permissível em função do nível de ruído, que passa a ser de 88dB por 240 minutos, 91dB por 120 minutos e 94dB por 60 minutos. Na disciplina anterior, a correlação era de 90 dB por 240 minutos horas, 95dB por 120 minutos e 100dB por 60 minutos. Os parâmetros utilizados na NHO 01 encontram suporte técnico suficiente, pois ajustam-se a métodos mais modernos de aferição do agente nocivo ruído e a orientações mais protetivas à saúde do trabalhador. Nesse sentido, transcrevo a lição de Sylvio R. Bistafa, professor do Departamento de Engenharia Mecânica da Escola Politécnica da USP (Acústica aplicada ao controle do ruído. São Paulo: Ed. Edgard Blücher, São Paulo, 2006, p. 127):

“Um levantamento das legislações de diversos países relativamente ao nível de ruído nos ambientes do trabalho, realizado pelo International Institute of Noise Control Engineering [24], constatou que a maioria das legislações adota 85 ou 90dB (A) como nível-critério normalizado por um período de 8 h. No estabelecimento desses níveis, aceita-se que, após um período de muitos anos, haverá perda de audição permanente numa ‘pequena’ fração da população exposta. O mesmo levantamento indica que, num futuro próximo, na maioria dos países, a adoção dos níveis-critério inferiores a 85dB(A) é impedida por fatores sócio-econômicos. Tendo em vista esses fatores não-técnicos, 85dB(A) é o nível-critério recomendado para uma exposição de 8h.

Se de fato a grandeza física responsável pela Pair é a energia sonora recebida pela orelha, o fator de troca de 3db(A) é aquele que se encontra tecnicamente mais bem fundamentado. Esse fator de troca é normalmente adotado pela legislação de vários países. No entanto as indústrias norte-americanas adotam o fator de troca de 5 dB(A), sendo que a Marinha dos Estados Unidos adota o fator de troca 4dB(A).

Ainda, conforme consta na referência[24], as evidências científicas parecem indicar que o fator de troca de 3dB (A) é o mais razoável para a exposição diária ao ruído. É também uma boa aproximação dos resultados de vários estudos epidemiológicos relativos à exposição a ruídos intermitentes e com níveis variáveis, muito embora estudos apresentem variações significativas em torno da média. A conclusão é que não há, por enquanto, formas de refiná-lo, sendo o fator de troca de 3 dB (A), em certas situações, uma medida apenas aproximada.”

28. A motivação técnica da NHO-01, por instância administrativa competente e capacitada para tanto, impede que o Judiciário possa afirmar a sua invalidade, pois não há inconstitucionalidade, ilegalidade ou desproporcionalidade evidente no ato.

(...)”

Com efeito, o nível médio ou equivalente de exposição não leva em consideração a normalização para a jornada de trabalho, mas sua fórmula considera o tempo de medição, sendo óbvio que tais períodos podem ser diferentes. A fórmula para o seu cálculo é leq ou lavg+ 16,61log (Dx8/Tm) + 85, onde Tm é o tempo de medição. O Leq ou Lavg é denominado NE nas normas da FUNDACENTRO e é um dos componentes da fórmula para o cálculo do NEN, que considera sempre a jornada de trabalho: NEN=NE+16,6LOG(T/8), onde NE é o nível de exposição Leq ou Lavg e T é a jornada de trabalho.

Cumpre ressaltar que, quando se trata de jornada de trabalho de 8 horas, o NEN e o NE são iguais, havendo diferença quando as jornadas são superiores ou inferiores. Nestes termos, é possível aceitar uma medição indicada em Leq ou Lavg quando comprovada nos autos a jornada de 8 horas diárias.

Ainda insta apenas esclarecer que, em geral, é usado o Leq quando se observa a taxa de duplicidade da NHO-01 e a Lavg quando usada a da NR-15, sendo que, para os fins da análise de tempo especial, isso é irrelevante, já que a TNU pacificou a possibilidade de cálculo do NEN por qualquer uma das dobras (3, na NHO-01 e 5, na NR-15).

Da Exposição a Agentes Químicos:

Em se tratando de agentes químicos, a mera menção genérica, sem a devida especificação ou indicação de exposição em conformidade com as atividades desempenhadas, é insuficiente para o reconhecimento da especialidade. O reconhecimento da especialidade em razão de tais agentes pressupõe a efetiva presença do agente agressivo no ambiente de trabalho, a ensejar um contato permanente durante o processo laboral. É o que preveem os anexos dos decretos de regência (Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79, Decreto 2.172/97 e Decreto 3.048/99).

No que se refere aos agentes químicos, destaco que na Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 consta o seguinte:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição:

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

§ 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada.

Saliente-se que até 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048/99, não havia a exigência de análise quantitativa relativa aos limites de tolerância para agentes químicos para fins de aposentadoria especial. Assim, somente a partir de tal advento passou a ser aplicado o parâmetro contido na NR-15 do MTE. Portanto, até 06/05/99 a análise dos agentes químicos era qualitativa (nocividade presumida e independe de mensuração).

No entanto, independentemente do período de exposição, os agentes químicos que deverão ser analisados qualitativamente encontram-se listados nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE. Já os agentes químicos que deverão ser analisados quantitativamente e que precisam ser mensurados no ambiente de trabalho encontram-se listados nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE.

Alguns agentes químicos constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99, são analisado sempre qualitativamente, são eles: “arsênio e seus compostos, asbestos, benzeno e seus compostos tôxicos (óleos vegetais, álcoois, colas, tintas vernizes, produtos gráficos e solventes – que contenham benzeno), berílio, cádmio, carvão mineral (óleos minerais e parafinas, antraceno e negro de fumo), chumbo (tintas, esmaltes e vernizes à base de chumbo), cromo, carbono (solventes, inseticidas, herbicidas, verniz, resinas), fósforo, iodo, mercúrio, níquel petróleo, xisto betuminoso, gás natural, além de N-hexano Aminas aromáticas, Auramina , Bisclorometileter , Biscloroetileter , Bisclorometil,  Clorometileter, Nitronaftilamina, Benzopireno, Creosoto, 4-aminodifenil, Benzidina, Betanaftilamina, Aminobifenila, 4-dimetilaminoazobenzeno, Betapropilactona, Dianizidina, Diclorobenzidina, Metileno-ortocloroanilina (MOCA), Nitrosamina, Ortotoluidina, Propanosultona, Etilbenzeno, Azatioprina, Clorambucil, Dietilestilbestrol, Dietilsulfato, Dimetilsulfato, Etilenotiuréia, Fenacetina, Iodeto de metila, Etilnitrosuréias, Oximetalona, Procarbazina, Oxido de etileno, Demetanosulfonato (mileran), Dietil-bestrol. Ainda, constam dos Anexos 6 (trabalho sob condição hiperbárica), 13 (agente químico benzeno) e 14 (agente biológico) da NR-15 do MTE.

Do mesmo modo, são analisados qualitativamente, os agentes químicos previstos no Anexo 13 da NR-15, quais sejam: arsênico, carvão, chumbo, cromo, fósforo, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (como destilação do alcatrão da hulha e do petróleo e manipulação de alcatrão, breu, betume, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins), mercúrio, silicatos, cádmio e operações diversas (envolvendo éter bis (colo-metílico, benzopireno, berílio, cloreto de dimetil-carbamila, dicloro-benzidina, dióxido de vinil ciclohexano, epicloridrina, hexametilfoforamida, metileno, nitrosamina, propano sultone, betapropiolactona, talio e trióxido e amônio. Por sua vez, no Anexo 13-A da NR-15, está previsto a exposição a benzeno.

Assim, as substâncias relacionadas nos Anexos 13 e 13-A da NR-15, que estiverem previstas no Anexo IV destes Decretos e não se encontrarem também listadas nos Anexos 11 ou 12 da NR-15 serão analisados de forma qualitativa.

Conforme mencionado, encontram-se listados nos Anexos 1 (ruído), 2 (ruído), 3 (calor), 5 (radiação ionizante), 8 (vibrações), Anexo 11 (agentes químicos: acetato, acetona, ácido acético, ácido cianídrico, ácido clorídrico, ácido fluorídrico, ácido fórmico, álcool etílico, álcool metílico, aldeído, amônia, brometo de etila, bromo, cloreto de etila, cloro, clorobenzeno, clorofórmio, dicloroetileno, , disocianato de tolueno, dióxido de carbono, dióxido de cloro, dióxido de enxofre, dióxido de nitrogênio, dissulfeto de carbono, éter etílico, fenol, formol, fosfamina, gás sulfídrico, metilamina, monóxido de carbono, negro de fumo, níquel, óxido nítrico, sulfato de dimetila, tolueno, xileno) e Anexo 12 (poeiras minerais, amianto (asbesto), manganês e sílica livre cristalizada) da NR-15 do MTE, que serão analisados quantitativamente.

No Anexo 11 e 12 da NR-15 do MTE estão estabelecidos o LT – Limite de Tolerância, que define a concentração ou intensidade mínima ou máxima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador durante a sua vida laboral (análise quantitativa). No entanto, alguns agentes químicos não possuem limite de tolerância nos Anexos 11 e 12 da NR-15, de modo que devem ser analisados de forma qualitativa.

É importante asseverar que para aqueles agentes químicos indicados como cancerígenos pela LINACH, não há necessidade de análise quantitativa em nenhum momento, assim como o uso de EPI, mesmo que indicado como eficaz, não exclui a especialidade do período. Há que se anotar que a TNU, em sistemática de representativo de controvérsia, firmou no Tema 170 a seguinte tese: “INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (PEDILEF 50060195020134047204, relatora juíza Federal Luisa Hickel Gamba, eproc 23/08/2018).

Por fim, é importante ressaltar que o Decreto 2.172/97, o Decreto 3.048/99 e a NR-15 não mencionam os agentes químicos de maneira genérica, mas especifica as substâncias químicas que integram tais compostos (seus componentes químicos na formulação), bem como, especifica as atividades exercidas para que seja reconhecida a especialidade (uso industrial, extração, destilação, processamento, beneficiamento, fabricação, ou operação, etc).

Agentes Biológicos na caracterização do tempo especial 

Agentes nocivos são aqueles que possam ocasionar danos à saúde ou integridade física do trabalhador. Estes danos podem ser efetivos, pela interação do organismo com os agentes em questão, onde se lida com conceito de insalubridade, ou gerados pela potencialidade aumentada de danos sérios decorrentes dos riscos do desenvolvimento da atividade, ou seja, que o exercício daquela função, com os agentes nela contidos, exponha o trabalhador a um risco superior ao normal de dano.

Pois bem, há que se partir das premissas que levaram o legislador à eleição dos agentes biológicos como nocivos e passíveis de gerar o direito à aposentadoria especial: os agentes biológicos devem ser patológicos, portanto daninhos à saúde de que a eles é exposto; e haverá especialidade quando a exposição for de tal grau que o risco de contágio seja aumentado em relação à população em geral.

Não se pode negar, assim, que quando se está diante da análise de exposição a agentes biológicos não se discute exclusivamente o efetivo desgaste do organismo humano, mas também o possível desgaste decorrente de um contágio por doenças infectocontagiosas, cujo risco é bastante aumentado para algumas profissões e ocupações.

O Decreto 53.831/64 previa os agentes biológicos como agentes nocivos em seu Anexo, itens 1.3.0, divididos em duas categorias: 1.3.1 - Carbúnculo, Brucela, Mormo e Tétano, todos patógenos/doenças infectocontagiosas, basicamente presentes em animais ou seus dejetos, portanto relacionados ao trabalho com estes, de forma habitual; e 1.3.2 – Germes Infecciosos ou Parasitários Humanos, portanto agentes patológicos, sejam vírus, bactérias, protozoários ou fungos, mais uma vez sendo necessária a habitualidade da exposição.

O Decreto 83.080/79, em seu Anexo I, manteve a previsão dos agentes biológicos no item 1.3.0, ampliando o item 1.3.1 para também incluir a tuberculose, esclarecendo tratar-se de doenças relacionadas a trabalhos permanentes com animais ou carnes, vísceras, sangue, ossos etc. infectados. Foram incluídos os itens seguintes, inexistentes no Decreto 53.831/64, desta forma: 1.3.2 – animais doentes e materiais infecto-contagiantes; 1.3.3 – preparação de soro, vacinas e outros produtos; 1.3.4 – doentes ou materiais contagiantes; 1.3.5 – germes.

Em que pese a pouca precisão técnica na definição dos agentes propriamente ditos, mais arrolando atividades e situações gerais, o fato é que o Decreto deixou bastante claro o contexto em que a exposição aos germes em geral possuía os caracteres necessários à nocividade: contato com animais, pessoas ou materiais infectados por germes patológicos, ou seja, capazes de levar ao adoecimento, exposição esta sempre intrínseca ao próprio exercício da atividade.

A partir do Decreto 2.172/97 a legislação previdenciária sofreu profundas alterações, como já mencionado, passando a tratar da questão da exposição a agentes nocivos de maneira mais técnica e exigindo a pormenorização destes. Em relação aos agentes biológicos, o item 3.0.0 do Anexo IV trouxe seu rol, com a seguinte explanação em sua cabeça: “exposição aos agentes citados unicamente nas atividades relacionadas”.

Observa-se, assim, que, diferentemente da técnica utilizada quanto aos agentes químicos, em que o Decreto expressamente consigna que as atividades listadas são exemplificativas, houve uma escolha do legislador em identificar que a exposição aos agentes biológicos somente seria nociva nas atividades constantes do item 3.0.1: Microorganismos e Parasitas Infecciosos Vivos e suas Toxinas, em trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou material contaminado, com animais infectados para tratamento ou preparo de soro, vacinas e outros produtos, em laboratórios de autópsia, anatomia e anátomo-histologia, exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados, trabalhos em fossas, galerias e tanques de esgoto, esvaziamento de biodigestores ou coleta e industrialização do lixo.

É importante ressaltar que a escolha do legislador não foi aleatória, mas se pautou na gama de atividades nas quais há a exposição a agentes patógenos, que são os únicos capazes de induzir à especialidade do período. E mais, nas quais esta exposição se dá de forma contínua e é indissociável do próprio exercício da profissão ou atividade.

Importa deixar muito claro que não é qualquer agente biológico que é considerado nocivo, por óbvio, mas apenas parasitas e microorganismos infecciosos, bem como suas toxinas. Além disso, não é qualquer exposição, ainda que possa ocorrer diuturnamente e no exercício das mais variadas atividades profissionais, em especial aquelas em que há contato com o público. É a exposição qualificada, vale dizer, aquela que decorre necessariamente do exercício da atividade, sendo desta indivisível, de modo a caracterizar o dito risco aumentado de contágio em relação à população em geral.

Com isto o que se quer dizer é que há a possibilidade de contato com microorganismos infecciosos em toda espécie de atividade, já que não há como controlar a dispersão destes. Mas há atividades em que esta exposição é muito mais provável por sua natureza. São estas, na escolha do legislador, aquelas constantes do item 3.0.1.

Não se está a afirmar, por outro lado, que o Decreto tenha mantido um verdadeiro enquadramento por categoria profissional, na medida em que é necessária a demonstração da efetiva sujeição, por laudo ambiental.

Por outro lado, também não se está a dizer que somente as atividades listadas no mencionado item 3.0.1. podem ser reputadas especiais, na medida em que consagrada já na jurisprudência a natureza exemplificativa do rol em questão.

O Anexo IV do Decreto 3.048/99, por fim, com as alterações do Decreto 4.882/03, alterou os agentes previstos no item 3.0.1 para “Microorganismos e Parasitas Infecto-Contagiosos Vivos e suas Toxinas”, uma pequena alteração que enfatiza a necessidade de se estar diante de agentes que possam ser transmitidos e contagiar o profissional, mantendo-se a redação em todo o restante.

Em resumo, trago trecho do voto que proferi como relatora do Tema 205/TNU, sobre a questão:

“(...)

Pois bem, diante de todo o exposto, resta bastante claro que, ainda que o Decreto 21.72/97, repetido pelo Decreto 3.048/99, tenha textualmente dito que somente pode ser reconhecida a nocividade da exposição a agentes biológicos no âmbito das atividades ali descritas, esta determinação não pode prevalecer, porque colide com o próprio texto legal que prevê ao segurado a aposentadoria especial quando efetivamente exposto a agentes nocivos.

Ao eleger o método da efetiva exposição, o legislador impediu que o regulamento restrinja o reconhecimento do tempo especial a um determinado número de atividades, no que, portanto, os decretos mencionados extrapolaram sua função regulamentadora.

Não se pode negar, entretanto, de modo a não gerar a criação de espécies não imaginadas pelo legislador, mas ao mesmo tempo não permitir injustiças ao trabalhador que está em situação de risco em atividade não textualmente prevista, que há linhas gerais levadas em consideração para a eleição das atividades descritas no item 3.0.1 do Anexos IV do Decreto 3.048/99 (e igualmente de seus antecessores).

Desta forma, é possível a ampliação do rol, desde que presentes as duas características essenciais a tal rol: que a exposição seja relativa a microorganismo ou parasita infecto-contagioso, assim como que se dê no âmbito de atividade na qual esta exposição ocorra com em número ou periodicidade superior aos ambientes de trabalho em geral, demonstrando o risco aumentado de contágio.

Tais requisitos hão de ser aferidos no caso concreto e de acordo com a prova dos autos, de modo a que se denote que houve a efetiva exposição a agentes nocivos. Importante asseverar que nas atividades e ambientes elencados pelo legislador este risco aumentado já foi considerado presente.

Concluir de outra maneira permitiria que toda e qualquer atividade na qual haja atendimento a público ou a manipulação de perecíveis, nas quais há contato constante com agentes biológicos das mais variadas naturezas, pudessem ser consideradas nocivas, o que está longe da realidade de risco de contágio inerente ao reconhecimento de tal categoria de agentes como nocivos para fins previdenciários.

Por fim, o ora debatido está em consonância com o definido pela TNU, em contexto mais geral, no Tema 211: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada”.

Com efeito, é justamente a análise de risco aumentado e a natureza híbrida, um misto de insalubridade e periculosidade da exposição aos agentes biológicos, que permite esta modulação na necessidade de habitualidade e permanência consignada na tese transcrita.

Assim, diante do exposto, deve ser firmada a seguinte tese: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU).”

Prosseguindo, em agosto de 2017 o INSS publicou a Resolução INSS/Prev n. 600, onde reviu o procedimento administrativo em relação a aferição da especialidade das atividades para fins de concessão de aposentadoria especial editando o Manual de Aposentadoria Especial. Referido manual sofreu alterações, ademais, em setembro de 2018.

Embora o Manual tenha sido elaborado somente em 2017, possui determinações interpretativas, pelo que as regras ali expostas são declaratórias acerca de situações preexistentes e, portanto, não seria razoável aplicá-lo somente em relação a prestação de serviços a partir de sua edição. Ademais, o Manual do INSS vem ao encontro do entendimento que esta magistrada já vinha aplicando aos casos submetidos ao juízo.

Como visto, os Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, respectivamente nos itens 1.3.2, 1.3.4, 3.0.1 e 3.0.1, sempre previram a especialidade dos trabalhos com exposição permanente ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades de assistência médica, odontológica, hospitalar e afins).

De acordo com o item 3.1.5 (Tecnologia de Proteção), do Manual de Aposentadoria Especial, o INSS admite que somente com a eliminação integral da probabilidade de exposição o EPI pode ser considerado eficaz, “(...) evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal).”

Prossegue, definindo que “(...) Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente, a absorção de microorganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infecto-contagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz pela perícia médica. Assim, em se tratando de agentes nocivos biológicos, caberá ao perito médico previdenciário a constatação da eficácia do EPI, por meio da análise da profissiografia e demais documentos acostados ao processo, podendo se necessário solicitar mais informações ao empregador ou realizar inspeção ao local de trabalho.”

Em relação ao EPC, recomenda o INSS que analise e confira a proteção adequada que elimine a presença de agente biológico, tal como cabine de segurança biológica, segregação de materiais e resíduos, enclausuramento dentre outras.

Assim, dentro da linha de entendimento do INSS e do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, no caso de exposição a agentes infecto contagiantes biológicos, a simples declaração no PPP quanto ao uso de EPI/EPC eficaz não afasta a especialidade, sendo necessária a análise global de qual o EPI utilizado e qual a função propriamente executada pelo segurado.

Da habitualidade e permanência para exposição a agentes biológicos

A questão foi recentemente analisada pela TNU no Tema 211, com acórdão transitado em julgado em 12/02/2020, firmada a seguinte tese: Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.

Em outras palavras, restou reconhecida pela TNU a natureza peculiar dos agentes biológicos, cuja exposição gera especialidade por um misto de efetivo desgaste ao organismo humano e perigo de contágio através de agentes patógenos, o que torna a análise da habitualidade e permanência também diferenciada, pautada na probabilidade de exposição ocupacional, de acordo com a profissiografia, que deve sempre ser analisada para verificação se esta exposição é indissociável da produção do bem ou prestação do serviço.

Da Extemporaneidade do laudo e avaliações técnicas

Acerca da extemporaneidade dos laudos e PPPs, comumente invocada pelo INSS para desconstituir o valor probante de tais documentos, descabem suas alegações.

Ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

Por fim, cumpre citar a Súmula 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Da existência de responsável técnico no PPP

O PPP somente dispensa a apresentação de laudo pericial quando apontado o responsável pelas avaliações ambientais, que se responsabiliza pelas informações. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente.

Neste ponto, é importante ressaltar que basta seja apontado o responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado. Com efeito, esta última questão está intrinsecamente relacionada com a possibilidade de que o laudo ambiental em si seja extemporâneo.

Com efeito, como firmado retro, é admissível que o laudo ambiental seja extemporâneo, ou seja, realizado em momento diverso do da prestação do serviço. No mesmo sentido, é possível que o período apontado para o responsável técnico no PPP não seja o mesmo da prestação do serviço e tal informação apenas significa que o laudo é extemporâneo.

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997.

Ainda insta consignar que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

Sobre a questão, a TNU recentemente julgou o Tema 208, firmando a seguinte tese: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.”

Observa-se da tese firmada que, em verdade, foi referendada a necessidade de constar responsável técnico pelas avaliações ambientais, a princípio por todo o período para ruído e calor e para os demais agentes, a partir de 05/03/1997; mas também se reiterou a possibilidade de adoção de laudo extemporâneo, de molde a suprir a ausência de tal indicação, desde que comprovada a existência das mesmas condições de trabalho à época da prestação do serviço. Assim, ainda que o PPP apresentado não contenha responsável técnico por todo o período, tal ausência pode ser convalidada, nos termos mencionados.

Da Exposição ao agente físico Radiação Não Ionizante

O anexo 07 da NR-15 define que radiações não ionizantes são as micro-ondas, ultravioletas e laser.

Pois bem, o Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.4, estabelecia como atividades especiais aquelas com exposição a radiações ionizantes (raios-X, radium e substâncias radioativas) e não ionizantes (infravermelho e ultravioleta), sendo seu enquadramento de forma qualitativa.

Por sua vez, o Decreto nº 83.080/79 excluiu as radiações não ionizantes para fins de aposentadoria especial.

Saliente-se que o Decreto nº 611/92 validou o Anexo do Decreto nº 53.831/64, de modo que a radiação não ionizante permaneceu como condição especial até 05/03/97, já que em 06/03/97 foi publicado o Decreto nº 2.172/97, quando passou a ser excluído definitivamente para fins de enquadramento de tempo especial.

Entretanto, no processo nº 5000416-66.2013.4.04.7213, concernente ao Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei, a TNU entendeu que O período laborado após o Decreto n. 2.172/97, com exposição à radiação não ionizante, comprovadamente prejudicial à saúde ou à integridade física do trabalhador mediante prova técnica, pode ser considerada para efeitos de conversão de tempo de serviço especial em tempo de serviço comum.

Da necessidade de recolhimento em GFIP ou pagamento de adicional de insalubridade para aposentadoria especial

O recolhimento do adicional mencionado pelo INSS em seu recurso é de responsabilidade do empregador e, como tal, a sua ausência de nenhuma forma pode afetar o direito do empregado que, de fato, esteve submetido aos agentes nocivos, de aposentar-se de maneira especial ou mesmo de computar os períodos com o adicional previsto na lei.

Com efeito, ao segurado basta a comprovação de que esteve exposto aos agentes nocivos à sua saúde para que daí surja seu direito subjetivo ao cômputo do período como especial.

Ademais, o princípio da prévia fonte de custeio é dirigido ao legislador, na criação de novos benefícios previdenciários, não tendo relação com o reconhecimento ou não de especialidade de período, independentemente do pagamento dos adicionais respectivos. Tal questão deve ser resolvida pelo réu mediante a fiscalização das empresas.

Do caso concreto

A sentença decidiu o seguinte:

(...)

Para comprovar o exercício de atividade especial apresentou o PPP (fl. 11 do evento 02), emitido em 31/03/2015, subscrito pela Diretoda de Resursos Humanos Elaine Lorencini Camargo, que informa a exposição a "particulas insolúveis respiráveis".

Ao final, apresentou novo PPP emitido pela Prefeitura Municipal de Campo Limpo Paulista (evento 26), que informa para os mesmos períodos constantes do PPP anterior (fl. 11 do evento 02) diversos agentes agressivos.

Os dois PPP's emitidos pela Prefeitura Municipal de Campo Limpo Paulista referem-se ao mesmo período laborativo do autor e informam condições diferentes de trabalho. Entendo que os documentos não merecem credibilidade e são inábeis a comprovar eventual atividade especial desempenhada pelo autor, pois apresentam informações divergentes entre si.

Apresentou cópia de domumento produzido em Reclamação Trabalhista em nome de terceiro (Carlos Dias dos Reis) que tinha por objeto o reconhecimento do exercício do trabalho com insalubridade. Consta laudo pericial em que há informação da medição de ruído de 80dB, dentro dos limites de tolerância (fl. 8 do evento 24), e, quando exercia o trabalho de recuperação de asfalto, a exposição aos hidrocarbonetos (químico). Importante ressaltar que os requisitos a serem cumpridos em ação trabalhista para o reconhecimento de periculosidade e o consequente recebimento deste adicional são diversos dos requisitos previstos na legislação previdenciária para o reconhecimento de insalubridade. O reconhecimento de insalubridade para fins previdenciários pressupõe a efetiva exposição a agentes agressivos. Ademais, o documento em nome de terceiro não se aproveita ao autor.

Assim, não reconheço como especial o período requerido de 06/06/2001 à data atual na Prefeitura Municipal de Campo Limpo Paulista.

Deste modo, com razão o indeferimento administrativo do benefício à época, pois não contava o autor com tempo suficiente para a concessão da aposentadoria pretendida.

(...)

- Período de 06/12/2001 a 28/03/2019 – radiação não ionizante - ultravioleta, ruído 106db, vibração localizada, asfalto (betume), Bactérias, fungos, protozoários, vírus, particulados insolúveis respiráveis.

Para comprovar o alegado, a parte autora apresentou:

1. CTPS: trabalhador braçal para a Prefeitura de Campo Limpo Paulista, com admissão em 06/12/2001 (evento 2, fl. 30);

2. Termo de posse em 06/12/2001 no cargo de Trabalhador Braçal da Prefeitura da Cidade de Campo Limpo Paulista (evento 2, fl. 13);

3. PPP emitido em 31/03/2015, em que consta o cargo/função de ajudante de operador de máquina de terraplenagem na Secretaria de Serviços Urbanos e a atividade de auxílio nas máquinas que fazem a conservação mecânica nas estradas, pavimentação e terraplanagem, sem indicação de responsável técnico ao fundamento de que “A prefeitura não possui documentos de segurança pertinentes a esse período laboral” (evento 2, fls. 11/12);

4. Sentença que, valendo-se de prova emprestada (laudo de outro trabalhador braçal) e testemunhal, condenou o Município ao pagamento de insalubridade em grau máximo e fornecimento de EPI’s, proferida em 21/11/2018 (evento 22);

5. Laudo pericial produzido em Reclamação Trabalhista ajuizada por terceiro, “trabalhador braçal”, em face do Município de Campo Limpo Paulista (evento 24); e

6. PPP emitido em 24/10/2019, em que consta o cargo de trabalhador braçal na SSU e as atividades de tampar buraco, limpar caixa de esgoto, retirar sujeira da rua, acompanhar máquinas de terraplanagem, sem indicação de responsável técnico para o período de 06/12/2001 a 28/11/2013 ao fundamento de que “a prefeitura não possui documentos de segurança” e com observação de que os dados ambientais foram “retirados do ano de 2018 e 2019” (evento 26).

Pois bem, a prova dos autos comprova que o autor exerceu a função de trabalhador braçal no período.

O laudo pericial juntado aos autos e emprestado de outro processo que tramitou na Justiça do Trabalho, cuja análise ocorreu na mesma empregadora, não pode ser aceito como prova das alegações do autor (evento 24). Tal laudo se refere a reclamante que laborou exclusivamente na reposição asfáltica nas vias e exposto apenas ao agente nocivo hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, enquanto o autor desta demanda exercia também outras atividades. É importante ressaltar que, a partir de 1997, somente é possível o reconhecimento de período especial com a concreta comprovação de exposição a agentes nocivos, não sendo suficiente para tal uma noção geral e teórica de que a atividade seria nociva ou penosa. Não havendo comprovação de equivalência de local de trabalho e profissiografia em concreto, não pode ser considerada com valor probante.

Por outro lado, ao contrário do decidido pela sentença, não há elementos a infirmar a credibilidade do PPP retificado apresentado pelo autor. Com efeito, tal PPP foi emitido após ser proferida sentença em outra demanda, em que o autor produziu prova de suas atividades e condições de trabalho. Ademais, o não reconhecimento administrativo da especialidade no período se deu por motivo diverso, qual seja, o código GFIP anotado e não apresentação de LTCAT/PPRA – ruído (evento 42, fl. 253), motivo esse que não impede o reconhecimento da atividade especial, conforme fundamentado acima.

Muito bem, segundo esse PPP mais recente, no período em questão, a parte autora exerceu a função de trabalhador braçal, desempenhando atividades de tampar buracos, limpar caixas de esgoto, retirar sujeira das ruas e acompanhar máquinas de terraplanagem, exposto a ruído de 106 db(A) – NHO-01; vibração localizada; asfalto (betume); Bactérias, fungos, protozoários e vírus; e particulados insolúveis respiráveis. Costa uso de EPIs eficazes, com informação de CA.

Quanto ao período de 06/12/2001 a 28/11/2013, não há apontamento de responsável técnico contemporâneo, constando ainda expressamente do formulário a observação de que a Prefeitura não possui documentos de segurança. Assim, o PPP não está formalmente em ordem para tal período, não sendo possível projetar os efeitos dos laudos posteriores, por ausência de demonstração de que foram mantidas as circunstâncias concretas, nos termos estabelecidos pela TNU no julgamento do Tema 208.

Importa asseverar que é possível que o laudo projete seus efeitos para após sua realização, desde que mantidas as circunstâncias concretas, o que não foi demonstrado no caso.

Cabe observar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no Resp 1.352.721-SP (Recurso Especial Representativo de Controvérsia), no sentido de que diante da insuficiência do conjunto probatório nas demandas previdenciárias, o feito deve ser julgado sem apreciação do mérito, de modo que a ação possa ser reproposta, caso reúna novos elementos para embasar sua pretensão. Confira-se a Ementa:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO. 1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários. 2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado. 3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas. 4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social. 5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa. 6. Recurso Especial do INSS desprovido. (REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016)".

Assim, firmou-se o posicionamento, de que, nas demandas previdenciárias, que tratam de direitos fundamentais do cidadão, a ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

O leading case se tratou de reconhecimento de período rural, no entanto, há entendimentos no sentido que também pode ser estendido para o reconhecimento de período de tempo de contribuição especial.

No entanto, a ausência de provas ou a insuficiência do conjunto probatório, a gerar a extinção do feito sem resolução do mérito (por exemplo, quando não foi juntada qualquer prova documental ou apenas um documento, quando se exigem três documentos) não se confunde com a prova deficiente, inadequadas ou fraca, a gerar a improcedência do pedido (por exemplo, juntada de formulário PPP sem indicação de exposição do segurado a agente nocivo ou ausência de LTCAT comprovando a metodologia empregada na aferição do ruído).

Desse modo, no caso de pedido de reconhecimento de tempo especial pela comprovação de exposição do trabalhador a agente nocivo, no qual o único documento comprobatório é o formulário (SB-40, DSS-8030 ou PPP) ou o respectivo laudo técnico, se este foi juntado aos autos, mas preenchido de forma incompleta, deficiente ou com irregularidade de informações, este se torna incapaz de comprovar a exposição do segurado a agentes nocivos (ou com exposição em níveis inferiores aos índices previstos na legislação previdenciária ou aferido com metodologia inadequada), gerando, assim, a situação de improcedência do pedido e não a extinção sem resolução do mérito (que se dá, quando não houve a juntada do formulário ou documento equivalente, pois a parte não tinha acesso comprovadamente ao documento à época da propositura da ação).

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o ônus da prova incumbe à parte autora, a qual deve trazer os formulários próprios da seara previdenciária. Veja-se que a parte autora é representada por advogado, ajuizou demanda anterior contra o empregador em razão de suas atividades e condições de trabalho e juntou laudo produzido em reclamação trabalhista ajuizada por terceiro. Tinha plena consciência do caminho a trilhar para produzir a prova necessária do direito alegado, mas não o fez.

Desta forma, não houve adequado cumprimento do determinado pelo Tema 208 da TNU, razão pela qual o período de 06/12/2001 a 28/11/2013 não pode ser considerado especial.

Para os períodos posteriores a 29/11/2013, o PPP está regular e indica responsáveis técnicos contemporâneos.

Quanto à exposição à radiação não ionizante, resta claro que a fonte de ultravioleta é o sol, ou seja, a exposição ao céu aberto. Tratando-se de fonte natural, somente aquela comprovadamente nociva à saúde e habitual e permanente pode caracterizar o tempo como especial. No caso concreto, não há como definir a habitualidade e permanência da exposição, na medida em que a variação de clima é diária e, inclusive, dentro de um mesmo dia. Assim, não há como reconhecer a especialidade em razão desse agente.

Quanto à vibração localizada e particulados insolúveis respiráveis, consta do PPP análise qualitativa. As vibrações sempre estiveram previstas na NR-15, e sempre com análise quantitativa. Por outro lado, não se descreve nenhum elemento ou composto químico previsto pela legislação como nocivo à saúde. Assim, não há falar em especialidade do período por exposição a vibrações e particulados insolúveis respiráveis.

Em todo o período o PPP descreve a exposição a ruído de 106 dB(A), superior aos limites de tolerância previstos pela legislação, bem como a exposição a hidrocarbonetos (asfalto, betume) e agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

Da descrição das atividades no PPP (tampar buracos, limpar caixa de esgotos, retirar sujeira da rua, acompanhar máquinas de terraplanagem) e da prova oral produzida e citada na sentença proferia em outra demanda ajuizada pelo autor em face do empregador (limpar vala de túmulos no cemitério e caixas de esgoto, de águas pluviais nas vias e de inspeção de escolas e creches, além de tapar buracos com asfalto), emerge a conclusão de que havia habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos ruído, hidrocarbonetos e biológicos, já que o autor laborava por toda a jornada em ambientes hostis, em contato com maquinário gerador do ruído ou com hidrocarbonetos ou agentes biológicos.

O PPP indica ruído que supera os limites de tolerância para o período e utilizou a metodologia da NHO-01, o que está de acordo com o julgado no Tema 174/TNU.

Além do ruído intrínseco, a atividade de tapar buracos das vias implica na habitualidade e permanência de exposição a asfalto (betume).

Consigno, apenas, que para o período posterior ao Decreto 2.172/97, este não traz mais os hidrocarbonetos de maneira geral como agentes nocivos em seus anexos, mencionando somente os aromáticos e alifáticos.

Ademais, a NR-15 continua elencando os hidrocarbonetos entre os agentes nocivos que geram insalubridade, sendo plenamente possível o seu uso suplementar, nos termos, inclusive, do atual posicionamento da TNU:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA/QUALITATIVA. ÓLEOS, GRAXAS E DERIVADOS DE HIDROCARBONETOS. A JURISPRUDÊNCIA DA TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO FIRMOU O ENTENDIMENTO FAVORÁVEL À ESPECIALIDADE DAS ATIVIDADES QUE SUBMETAM O SEGURADO, DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE, À EXPOSIÇÃO A ÓLEOS, GRAXAS, DERIVADOS DE HIDROCARBONETOS E OUTROS COMPOSTOS DE CARBONO (POR EX.: A GASOLINA, ÁLCOOL E ÓLEO DIESEL) - AGENTES NOCIVOS QUE SE ENQUADRAM NO CÓDIGO 1.2.11 DO ANEXO DO DECRETO N. 53.831/1964 E 1.2.10 DO ANEXO I DO DECRETO N. 83.080/79 -, TAL COMO OCORRE NA HIPÓTESE DOS AUTOS. O ART. 58, §1°, DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI DADA PELA LEI N. 9.732/98, DISPÕE QUE A AVALIAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO DE SEGURADO AOS AGENTES DE RISCO SEGUIRÁ OS CRITÉRIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. A NR-15, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO, EXCLUI OS HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS (ANEXO 13) DE UMA AFERIÇÃO QUANTITATIVA, RAZÃO POR QUE A AUSÊNCIA DE MEDIÇÃO DOS NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO A QUE SE SUBMETIA A PARTE AUTORA NÃO AFASTA A CONTAGEM DIFERENCIADA DO SEU TEMPO DE TRABALHO. PRECEDENTE DA TNU: PEDILEF 50088588220124047204 (REL. JUÍZA FEDERAL ÂNGELA CRISTINA MONTEIRO, DOU 13/09/2016). QUESTÃO DE ORDEM N. 13/TNU. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO.” (Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0533233-73.2017.4.05.8013, SERGIO DE ABREU BRITO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Finalmente quanto aos agentes biológicos descritos no PPP, a habitualidade e permanência da exposição a agentes patógenos é indissociável das atividades de limpeza descritas acima. A exposição a agentes transmissores de doenças infectocontagiosas é ínsita às atividades realizadas, já que em ambientes nos quais nos quais a presença de bactérias, fungos, vírus e protozoários é indiscutivelmente elevada e permanente.

Assim, é o caso de reconhecimento da especialidade do período de 29/11/2013 a 28/03/2019.

- Período de 29/03/2019 a 24/10/2019 - ruído 79,8dB, vibração localizada, asfalto (betume), agentes biológicos

Uma vez que as provas são as mesmas analisadas no tópico anterior, cabe apenas acrescentar o que segue.

Descreve o PPP a exposição a ruído de 79,8 dB(A), vibração localizada de 6,86 m/s², hidrocarbonetos (asfalto, betume) e agentes biológicos (bactérias, fungos, protozoários e vírus).

O nível de ruído é inferior ao limite de tolerância previsto na legislação.

Por outro lado, reiterando o decidido acima, da descrição das atividades no PPP (tampar buracos, limpar caixa de esgotos, retirar sujeira da rua, acompanhar máquinas de terraplanagem) e da prova oral produzida e citada na sentença proferia em outra demanda ajuizada pelo autor em face do empregador (limpar vala de túmulos no cemitério e caixas de esgoto, de águas pluviais nas vias e de inspeção de escolas e creches, além de tapar buracos com asfalto), emerge a conclusão de que havia habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos hidrocarbonetos e biológicos, já que o autor laborava por toda a jornada em ambientes hostis, em contato com maquinário gerador do vibrações (tapa buracos) ou com hidrocarbonetos ou agentes biológicos patogênicos.

Quanto às vibrações, já se viu, sempre estiveram previstas na NR-15, e sempre com análise quantitativa. Até 2014 com base em limites de tolerância definidos nas normas ISO 2631 e ISO/DIS 5349 e, após 14/08/2014, no Anexo VIII da NR-15. A norma ISO em questão trazia risco à saúde a partir de 0,86 m/s2 e o Anexo VIII da NR-15, quando superada a exposição normalizada (aren) de 1,1 m/s2 ou a dose de vibração resultante (VDVR) de 21,0 m/s1,75. Pois bem, no período em questão há aferição quantitativa da vibração, medida a exposição normalizada (aren) de 6,86 m/s2, superior aos limites de tolerância legais.

Além da vibração medida acima dos limites de tolerância, a atividade de tapar buracos das vias implica na habitualidade e permanência de exposição a asfalto (betume).

Finalmente, para o período em questão consta do formulário apenas genericamente agentes biológicos, o permitiria a conclusão de que a empregadora não atesta a manutenção das mesmas condições de trabalho para o período anterior descrito no PPP, a despeito da justificativa apresentada para o não fornecimento da informação pelo médico responsável, constante do campo observações. De toda sorte, sendo o caso de agentes biológicos, é necessária a avaliação da habitualidade e permanência da exposição a partir da indissociabilidade da exposição a agentes patógenos. Como consta da fundamentação acima, a habitualidade e permanência deve ser reconhecida também para este período, na medida em que a exposição a agentes transmissores de doenças infectocontagiosas é ínsita às atividades de limpeza realizadas.

Assim, a sentença deve ser reformada também para o reconhecimento da especialidade do período de 29/03/2019 a 24/10/2019.

Da concessão da aposentadoria

A parte autora pede, na inicial, a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a DER do benefício NB 42/181.856.716-1, em 27/01/2017. Subsidiariamente, pede a reafirmação da DER.

No curso desta demanda, obteve administrativamente a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde 03/09/2019 – NB 42/190.624.587-5 (evento 42, anexado aos autos em 17/11/2020), mediante a cessação, com anuência do segurado, do auxílio-acidente NB 94/115.361.806-8 em 02/03/2019, nos termos do inciso V do art. 528 da INS 77/2015.

Com a inclusão dos períodos especiais reconhecidos neste acórdão e considerados os períodos incontroversos até 03/09/2019, utilizados pelo INSS para a concessão do benefício NB 42/190.624.587-5, a parte autora possuía, à DER em 27/01/2017, 38 anos, 11 meses e 8 dias, conforme planilha abaixo:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 23/09/1954

- Sexo: Masculino

- DER: 27/01/2017

- Período 1 - 01/06/1973 a 21/07/1973 - 0 anos, 1 meses e 21 dias - Tempo comum - 2 carências - INDUSTRIAS FUDO DE OLEOS VEGETAIS SA

- Período 2 - 20/09/1974 a 17/02/1975 - 0 anos, 4 meses e 28 dias - Tempo comum - 6 carências - CONDUCTOR COMERCIAL CONSTRUTOR A LTDA

- Período 3 - 10/03/1975 a 05/12/1975 - 0 anos, 8 meses e 26 dias - Tempo comum - 10 carências - SADE SUL AMERICANA DE ENGENHARIA SA

- Período 4 - 08/01/1976 a 27/12/1976 - 0 anos, 11 meses e 20 dias - Tempo comum - 12 carências - NAO CADASTRADO

- Período 5 - 12/01/1977 a 03/01/1979 - 1 anos, 11 meses e 22 dias - Tempo comum - 25 carências - SV ENGENHARIA LTDA.

- Período 6 - 14/02/1979 a 16/07/1979 - 0 anos, 5 meses e 3 dias - Tempo comum - 6 carências - NAO CADASTRADO

- Período 7 - 30/07/1979 a 19/10/1981 - 2 anos, 2 meses e 20 dias - Tempo comum - 27 carências - MENDES JUNIOR ENGENHARIA S.A

- Período 8 - 28/09/1982 a 30/09/1982 - 0 anos, 0 meses e 3 dias - Tempo comum - 1 carência - USIMINAS MECANICA SA

- Período 9 - 20/10/1982 a 23/05/1983 - 0 anos, 7 meses e 4 dias - Tempo comum - 8 carências - USIMINAS MECANICA SA

- Período 10 - 01/06/1984 a 31/08/1984 - 0 anos, 3 meses e 0 dias - Tempo comum - 3 carências - PER. CONTR. CNIS 10

- Período 11 - 18/10/1984 a 30/11/1984 - 0 anos, 1 meses e 13 dias - Tempo comum - 2 carências - ITAIPUAM MONTAGENS S/A - FALIDA

- Período 12 - 14/01/1985 a 01/07/1985 - 0 anos, 5 meses e 18 dias - Tempo comum - 7 carências - BAREFAME INSTALACOES INDUSTRIAIS LTDA EM RECUPERACA

- Período 13 - 01/11/1987 a 31/01/1988 - 0 anos, 3 meses e 0 dias - Tempo comum - 3 carências - PER. CONTR. CNIS 13

- Período 14 - 18/10/1988 a 15/07/1989 - 0 anos, 8 meses e 28 dias - Tempo comum - 10 carências - RODOVIA PAVIMENTACAO E TERRAPLANAGEM LTDA

- Período 15 - 01/11/1988 a 31/05/1989 - 0 anos, 0 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 0 carência - PER. CONTR. CNIS 15

- Período 16 - 01/07/1989 a 30/09/1989 - 0 anos, 2 meses e 15 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 2 carências - PER. CONTR. CNIS 16

- Período 17 - 04/09/1989 a 30/04/1990 - 0 anos, 7 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 7 carências - ELNA EMPREITEIRA DE CONSTRUCAO S/C LTDA

- Período 18 - 01/05/1990 a 22/05/1992 - 2 anos, 0 meses e 22 dias - Tempo comum - 25 carências - CONDOMINIO EDIFICIO PIAZZA NAVONA

- Período 19 - 01/01/1991 a 31/01/1993 - 0 anos, 8 meses e 8 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 8 carências - PER. CONTR. CNIS 20

- Período 20 - 04/11/1992 a 30/09/1995 - 2 anos, 8 meses e 0 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 32 carências - METALGRAFICA KRAMER LTDA

- Período 21 - 01/10/1995 a 13/02/1996 - 0 anos, 4 meses e 13 dias - Tempo comum - 5 carências - METALGRAFICA SUL AMERICANA LTDA

- Período 22 - 14/08/1996 a 05/12/1996 - 0 anos, 3 meses e 22 dias - Tempo comum - 5 carências - CARLOS AMADEU PALLEROSI

- Período 23 - 29/01/1997 a 10/09/1998 - 1 anos, 7 meses e 12 dias - Tempo comum - 21 carências - SALUS SERVICOS URBANOS E EMPREENDIMENTOS LTDA

- Período 24 - 04/12/1998 a 14/07/1999 - 0 anos, 7 meses e 11 dias - Tempo comum - 8 carências - ELICON SERVICOS LTDA.

- Período 25 - 06/06/2001 a 05/09/2001 - 0 anos, 3 meses e 0 dias - Tempo comum - 4 carências - MUNICIPIO DE JUNDIAI

- Período 26 - 06/12/2001 a 03/09/2019 - 11 anos, 11 meses e 23 dias - Tempo comum (ajustada concomitância) - 143 carências (Período parcialmente posterior à DER) - MUNICIPIO DE CAMPO LIMPO PAULISTA

- Período 27 - 29/11/2013 a 28/03/2019 - Especial (fator 1.40) - 5 anos, 4 meses e 0 dias + conversão especial de 2 anos, 1 meses e 18 dias = 7 anos, 5 meses e 18 dias - 65 carências (Período parcialmente posterior à DER) - MUNICIPIO DE CAMPO LIMPO PAULISTA

- Período 28 - 29/03/2019 a 24/10/2019 - Especial (fator 1.40) - 0 anos, 6 meses e 26 dias + conversão especial de 0 anos, 2 meses e 22 dias = 0 anos, 9 meses e 18 dias - 7 carências (Período posterior à DER) - MUNICIPIO DE CAMPO LIMPO PAULISTA

- Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 17 anos, 10 meses e 11 dias, 228 carências

- Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 18 anos, 5 meses e 9 dias, 235 carências

- Soma até a DER (27/01/2017): 35 anos, 1 meses e 6 dias, 421 carências e 97.4444 pontos

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 10 meses e 7 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 27/01/2017 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Assim, a parte autora tinha direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na DER.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora, para reconhecer a especialidade dos períodos de 29/11/2013 a 28/03/2019 e 29/03/2019 a 24/10/2019, assim como para conceder à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição desde 27/01/2017 (DER). Condeno o INSS ao pagamento de todas as prestações em atraso, descontadas as parcelas de outros benefícios não acumuláveis recebidas no período, devidamente corrigidas desde quando devidas e com acréscimo de juros desde a citação, nos termos do voto e nos parâmetros estabelecidos pela Resolução CJF 658/20.

Concedo tutela específica para implantação do benefício em 45 dias. Oficie-se com urgência.

Sem condenação em honorários advocatícios, já que a parte autora foi parcialmente vencedora em seu recurso, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95.

É o voto.

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SÚMULA

Distribuído em.: 15/02/2018

Dt.Citação Réu.: 07/03/2018

ESPÉCIE DO NB: CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO NB 42/181.856.716-1

DER: 27/01/2017

DIB: 27/01/2017

PERÍODO(S) RECONHECIDO(S) JUDICIALMENTE:

29/11/2013 A 28/03/2019 E 29/03/2019 a 24/10/2019 (ESPECIAIS)

CONCEDE TUTELA: SIM

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