RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0007265-37.2019.4.03.6315

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: VALDINEY MOYSES DE LARA

Advogado do(a) RECORRENTE: ALEXANDRE AUGUSTO FORCINITTI VALERA - SP140741-N

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Do interesse de agir

Inicio pela extinção sem mérito realizada pela sentença quanto aos períodos de 01/04/1996 a 30/11/2001, 04/02/2004 a 20/04/2007, 14/08/2007 a 27/09/2007, 01/08/2008 a 31/12/2008, 16/01/2009 a 16/03/2009.

O E. STF, no RE 631.240, estabeleceu os parâmetros da necessidade do prévio requerimento administrativo, com balizas bastante claras, como segue:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria

de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito;  (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado

para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.” (RE 631240, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, Acórdão eletrônico – Repercussão Geral - Mérito DJe-220 div. 07-11-2014 pub. 10-11-2014).

Pois bem, como é possível verificar do item 4 da ementa em questão, em princípio o pedido de revisão pode ser deduzido diretamente em juízo; entretanto, há uma exceção: os casos em que a matéria de fato não tenha sido levada ao prévio conhecimento da autarquia previdenciária.

Ao lado desta exceção, há que se acrescentar também o estipulado pelo item 3 do julgado: A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

Assim, caso o que pretenda a parte autora na revisão seja notória e reiteradamente rechaçado administrativamente pelo INSS, ou ainda, seja questão de fato que foi abrangentemente levada ao conhecimento deste na realização do pedido administrativo, aqui pontuando o dever legal de concessão ao melhor benefício previdenciário, não será necessário novo pedido administrativo de revisão e vice-versa.

Da análise do processo administrativo juntado aos autos no evento 2, fls. 13 e ss., é possível verificar que o autor realizou pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, entretanto não juntou qualquer documento relativo a esses períodos, nem pontuou expressamente que pretendia os ver reconhecidos, tampouco apresentou recurso administrativo.

Também não há, nem na petição inicial nem no recurso, nenhuma justificativa acerca de eventual recusa dos empregadores ao fornecimento dos documentos ou do INSS em recebe-los e analisa-los.

Não há como, ademais, de antemão avaliar se, à luz dos documentos em questão, o INSS não teria realizado a averbação do tempo especial administrativamente, não sendo o caso de notória e reiterada recusa da administração ao reconhecimento de um determinado direito.

O caso, portanto, amolda-se à exceção do item 4 do julgado do STF: a questão de fato não foi levada ao conhecimento da Administração, pelo que não há, por ora, a caracterização de interesse de agir.

Por fim, o fato do INSS, firme no princípio da eventualidade, ter realizado defesa de mérito no presente feito não é suficiente para que nasça a condição da ação em questão.

Desta maneira, deve ser reconhecida a ausência do interesse de agir da parte autora em relação a tais períodos, mantendo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito, remanescendo exclusivamente a análise do período de 01/06/2009 a 23/08/2017.

Cerceamento de defesa

Quanto à alegação de cerceamento ao direito de defesa, arguida em relação a todos os períodos objeto do pedido, remanesce exclusivamente o interesse em relação ao 01/06/2009 a 23/08/2017, ante o decidido acima.

De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o ônus da prova incumbe à parte autora, a qual deve trazer os formulários próprios da seara previdenciária.

Documentos afetos a vida laboral são de interesse pessoal e devem ser requisitados pela parte junto aos empregadores que, vale dizer, por praxe, raramente se negam em apresentá-los.

A parte autora não trouxe aos autos qualquer elemento que indique a recusa da empresa em fornecer o formulário ou que o preenchimento ocorreu de forma equivocada.

Por outro lado, em relação a empresas que permanecem em atividade, a documentação idônea e prevista na legislação em vigor para comprovação da especialidade são os formulários e laudos técnicos fornecidos pelos empregadores, que são obrigados a tal, sob pena das sanções cabíveis.

Eventuais erros no PPP devem ser confrontados com laudos e LTCAT na empresa antes da sua apresentação aos autos. Ademais, a falta de preenchimento de campos no PPP deve ser percebida pelo advogado, que tem conhecimento da lei que prevê a regularidade dos Perfis Profissiográficos.

Assim, é de responsabilidade da parte trazer aos autos todos os documentos que entender necessários a prova dos fatos alegados, só se justificando seu requerimento a terceiros por parte do juízo quando houver negativa de quem detém sua posse

No caso dos autos não se verificou esta hipótese.

Prosseguindo, conforme alude o artigo 370 do Código de Processo Civil, caberá ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, podendo indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

O Enunciado nº 147 FONAJEF esclarece que A mera alegação genérica de contrariedade às informações sobre atividade especial fornecida pelo empregador, não enseja a realização de novo exame técnico (Aprovado no XI FONAJEF).

Ademais, eventual alegação de que as informações atestadas nos formulários divergem da realidade laboral da parte autora consiste em controvérsia a ser discutida pela Justiça do Trabalho, conforme se depreende do artigo 114 da Constituição Federal. A exibição de documentos que corroborem a alegada exposição a agentes nocivos envolve a relação de trabalho existente entre a parte autora e seu empregador, sendo litígio estranho àquele travado com o INSS para o reconhecimento de labor especial (vide decisão monocrática no Conflito de Competência nº 158.443 – SP, Relator Ministro Moura Ribeiro, publicado em 15/06/2018).

Na mesma linha, o TST já reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para declarar que a atividade laboral prestada por empregado é nociva à saúde e obrigar o empregador a fornecer a documentação hábil ao requerimento da aposentadoria especial (TST – AIRR – 60741-19.2005.5.03.0132, 7ª Turma, Rel. Min. Convocado Flávio Portinho Sirangelo, DJE 26.11.2010).

Deste modo, não é passível de acolhimento a alegação de ofensa aos direitos e garantias constitucionais em virtude da prolação de sentença sem expedição de ofícios a ex-empregadores ou realização de perícia em relação a empresas que permanecem em atividade.

Em relação princípio in dubio pro misero este informa e norteia o direito previdenciário sob o ponto de vista da integração da norma (exegese) e deve ser aplicado sempre que haja dúvida na aplicação do direito ao caso concreto. No caso dos autos, não há controvérsia sobre normas de direito material, mas sim, análise das provas carreadas aos autos que revelaram em parte a improcedência do pedido, não demandando necessidade de integração da norma.

Desse modo, entendo que a r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando os documentos apresentados pertinentes a parte autora, revelando-se desnecessário averiguar a especialidade do labor por meio de prova pericial ou da análise de documentos de terceiros.

Afasto, assim, a arguição de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Mérito

Considerando o artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o recurso devolve a instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.

Da caracterização do exercício da Atividade Especial.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos da Lei n.º 8.213/91 (cf. art. 295 do Decreto n.º 357/91, art. 292 do Decreto n.º 611/92 e art. 70, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original).

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei n.º 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto n.º 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP n.º 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei n.º 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

Por fim, com a entrada em vigor da EC 103/19, deixou de ser possível a conversão de tempo especial em comum, para aposentadoria por tempo de contribuição, apenas sendo o cômputo integralmente especial para aposentadoria especial. Entretanto, o período laborado em condições especiais até a entrada em vigor da referida emenda, vale dizer, até 13/11/2019, pode ser convertido em comum, em razão do princípio tempus regit actum.

Contudo, a presença do agente nocivo nas condições de trabalho, por si só, não caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários.

Da exposição e limites de tolerância para agentes químicos

A exposição aos agentes químicos descritos nos decretos regulamentadores da aposentadoria especial sempre propiciou a consideração do período como especial, deste que cumpridos os requisitos formais já descritos retro. Importante asseverar que a partir do Decreto 2.172/97, a descrição de tais agentes nos anexos passou a ser muito mais minuciosa e detalhada, não havendo lugar para declarações genéricas acerca dos compostos químicos a que o segurado é exposto no ambiente de trabalho.

Até 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048/99, por outro lado, não havia a exigência de análise quantitativa relativa aos limites de tolerância para agentes nocivos tais, para fins de aposentadoria especial. Assim, somente a partir de tal advento passou a ser aplicado o parâmetro contido na NR-15.

Por outro lado, importante asseverar que para aqueles agentes químicos indicados como carcinogênicos pela LINACH, não há necessidade de análise quantitativa em nenhum momento, assim como o uso de EPI, mesmo que indicado como eficaz, não exclui a especialidade do período. Há que se anotar que a TNU, em recentíssimo julgado em sistemática de representativo de controvérsia, firmou no Tema 170 a seguinte tese:

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 170. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS PARA HUMANOS. DECRETO 8.123/2013. LINACH. APLICAÇÃO NO TEMPO DOS CRITÉRIOS PARA ANÁLISE DA ESPECIALIDADE. DESPROVIMENTO. Fixada a tese, em representativo de controvérsia, de que "A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência de descaracterização pela existência de EPI". (PEDILEF 50060195020134047204, relatora juíza Federal Luisa Hickel Gamba, eproc 23/08/2018).

Observe-se que, em relação ao frentista, há reiterada e pacificada jurisprudência da TNU, inclusive em representativo da controvérsia (Tema 157), que afasta a possibilidade de reconhecimento do tempo sem a comprovação efetiva de exposição a agentes nocivos:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO FORMULADO PELO INSS. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. PERÍODO ANTERIOR AO DECRETO Nº 2.172/97. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E CONTATO COM OS AGENTES NOCIVOS POR FORMULÁRIO OU LAUDO. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSTANTE NO ROL DO DECRETO Nº 53.831/64 E DO DECRETO Nº 83.080/79. INCIDENTE PROVIDO. 1. Prolatado acórdão pela Terceira Turma Recursal do Paraná, a qual negou provimento aos recursos do Autor e do INSS, para manter a sentença de parcial procedência, que determinou a conversão do período considerado especial (de 01.09.70 a 13.12.73) para comum. 2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto tempestivamente pelo INSS, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. Alegação de que o acórdão recorrido diverge do entendimento da TNU. 3. Incidente admitido na origem, sendo os autos distribuídos a esta Relatora. 4. Nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01, o pedido de uniformização nacional de jurisprudência é cabível quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por turmas recursais de diferentes regiões ou em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização ou do Superior Tribunal de Justiça. 5. Comprovada a divergência jurisprudencial, passo a analisar o mérito. 6. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumprido os requisitos legais, confere direito à aposentadoria especial. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. 7. É assente na Jurisprudência que, em obediência ao princípio do “tempus regit actum”, deve-se aplicar a legislação vigente no momento da atividade laborativa. Deveras, no direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado implementa as condições indispensáveis para a concessão do benefício, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º, inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O direito adquirido à fruição de benefício (que somente existe se implementadas todas as condições legais) não se confunde com o direito adquirido à contagem especial de tempo (que se concretiza com a prestação de serviço com base na legislação da época). 8. O rol de agentes nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo do Decreto nº 53.831/64, vigorou até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/97), por força do disposto no art. 292 do Decreto nº 611/92. Mas isso não impede que outros agentes não previstos nessas Normas sejam consideradas nocivas, posto que a Jurisprudência é assente no sentido de que esse rol é exemplificativo (REsp nº 1.306.113/SC, Recurso Representativo de Controvérsia). 9. Para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28/04/95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal). 10. Desde a Lei nº 9.032/95, a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos passou a ser realizada por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador. Acrescenta-se que “a comprovação do exercício permanente (não ocasional, nem intermitente) somente passou a ser exigida a partir da Lei n 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91” (AgRg no AgREsp nº 295.495/AL, Min. HUMBERTO MANTINS, DJe 15/04/2013). A TNU igualmente se manifestou no sentido de que há a necessidade de demonstração de habitualidade e permanência para as atividades exercidas somente depois do advento da Lei citada (PEDILEF 5002734-80.2012.4.04.7011, Representativo de Controvérsia, Rel. Juíza Federal KYU SOON LEE, DOU 23/04/2013). 11. Excetuados os agentes nocivos ruído e calor, cuja comprovação de sua exposição, sempre se exigiu laudo técnico, este passou a ser necessário para essa finalidade somente após a edição do Decreto nº 2.172/97, que entrou em vigor em 05/03/97, regulamentando o disposto na Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97 (AREsp 437140-PR, Rel. Min. Humberto Martins, D.O.E. 02/05/2014; Resp 1407890-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, D.O.E. 19/02/2014). A Lei nº 9.728/98, dando nova redação aos §§ 1º e 2º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, apenas convalidou os atos praticados com base na medida provisória antecedente, mas a exigência de apresentação do laudo já havia sido regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97. 12. Em que pese o posicionamento desta Turma no PEDILEF nº 2007.50.52.000560-2, Ministro João Otávio Noronha, DOU 22/03/13, no sentido de que “A partir da edição da Lei nº 9.032/95, isto é, 29/4/1995, passou a ser exigida comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos mediante formulários SB-40 e DSS-80, o que perdurou até a MP n. 1.523/96, de 14/10/1996, quando se estipulou a necessidade de laudo técnico com o intuito de comprovar a exposição a agentes nocivos. Posteriormente, sobredita medida provisória foi convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997.”, a Turma Nacional de Uniformização no julgamento do PEDILEF nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Rel. Juiz Gláucio Maciel, julgado em 14/02/2014, DOU 14/03/2014, voltou a reconhecer que somente a partir da regulamentação da medida provisória pelo Decreto nº 2.172/97, de 05/03/97, os laudos técnicos passaram a ser exigidos para a comprovação à exposição ao agente nocivo. 13. No caso em comento, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu a especialidade do labor sob o seguinte fundamento: “(...) Para comprovar o exercício de atividade especial, foi trazido aos autos cópia de CPTS, constando a anotação do período de 01/09/1970 a 13/12/1973, junto à empresa Comercial de Combustíveis AUTOMAR Ltda. (Posto de Combustível), na condição de Frentista (evento 1 – CTPS7). Nessas condições, comprovado o exercício da atividade laborativa de Frentista em Posto de Combustíveis, é devido o enquadramento do período de 01/09/1970 a 13/12/1973 como especial, nos termos e m que exposto na decisão recorrida.(...)”, grifei. A seguir, copio excerto da sentença mantida: “...(...) No caso dos autos, o autor requereu o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01.09.1970 a 13.12.1973, ao argumento de que desempenhou a função de frentista em posto de combustível. Não foram apresentados documentos técnicos relacionando os agentes nocivos no referido período, todavia, na CTPS, o autor encontra-se registrado como frentista (ctps7 – evento 1). Apesar da falta de documentação, entende-se que a atividade desempenhada pelo autor no período mencionado pode ser considerada como especial exclusivamente à luz do registro constante em CTPS, nos moldes do item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 (operações executadas com derivados tóxicos de carbono I. Hidrocarbonetos - gasolina e óleo diesel; e III. Álcoois – álcool etílico ou etanol), vez que o postulante atuava em contato direto com líquidos inflamáveis, o que permite o abrandamento da regra segundo a qual a especialidade das atividades trabalhistas só pode ser aferida mediante laudo pericial e formulário técnico. (...)”, grifei. 14. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da Jurisprudência desta Casa, conforme os acórdãos trazidos como paradigma – PEDILEF nº 2008.70.53.001307-2 (Rel. Juiz Federal Alcides Saldanha Lima, DOU 24/05/2011 ) e nº 2007.72.51.004347-2 (Rel. Juiz Federal Eduardo André Brandão de Brito Fernandes, DJ 11/06/2010 ), que reconhecem a especialidade do labor, desde que devidamente comprovados, justamente porque a atividade de “frentista” não está enquadrado no rol dos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79. 15. Deveras, impossível a presunção de periculosidade do trabalho em posto de combustível, posto que a exposição a hicrocarbonetos e agentes nocivos similares pode se dar apenas de forma esporádica, daí a necessidade de formulário ou laudo, pois, repita-se, a atividade de “frentista” não consta do rol da Legislação pertinente. 16. Uma vez que as instâncias ordinárias somente acolheram parcialmente o pleito do Autor, justamente a da conversão do período de 01.09.70 a 13.12.73 (em que o autor apresentou CTPS com registro de “frentista”) e foram categóricas ao afirmar não existir formulários, laudos ou outros documentos a comprovar o contato do Autor com os agentes nocivos, na atividade frentista (apenas a CTPS), entendo despiciendo o retorno dos autos para os fins da Questão de Ordem nº 20, da TNU. 17. Diante do quanto exposto, vislumbrada divergência jurisprudencial, dou provimento ao Incidente para (i) firmar a tese de que não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista e possível o reconhecimento da especialidade e consequente conversão para tempo comum, desde que comprovado por formulários próprios (SB-40 ou DSS 8030) ou laudo técnico (a partir do Decreto nº 2.172/97, de 05/03/97); (ii) julgar improcedente o pedido formulado pelo Autor, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. 18. Julgamento nos termos do artigo 7º, inciso VII, alínea “a”, do RITNU, servindo como representativo de controvérsia.” (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 50095223720124047003, JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 26/09/2014 PÁG. 152/227.)

Da existência de responsável técnico no PPP

O PPP somente dispensa a apresentação de laudo pericial quando apontado o responsável pelas avaliações ambientais, que se responsabiliza pelas informações. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente.

Neste ponto, é importante ressaltar que basta seja apontado o responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado. Com efeito, esta última questão está intrinsecamente relacionada com a possibilidade de que o laudo ambiental em si seja extemporâneo.

Com efeito, como firmado retro, é admissível que o laudo ambiental seja extemporâneo, ou seja, realizado em momento diverso do da prestação do serviço. No mesmo sentido, é possível que o período apontado para o responsável técnico no PPP não seja o mesmo da prestação do serviço e tal informação apenas significa que o laudo é extemporâneo.

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997, nem que o responsável apontado não seja habilitado a tal, ou seja, não seja médico ou engenheiro do trabalho, não bastando a atuação como técnico de segurança do trabalho.

Ainda insta consignar que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

Sobre a questão, a TNU recentemente julgou o Tema 208, firmando a seguinte tese: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.”

Observa-se da tese firmada que, em verdade, foi referendada a necessidade de constar responsável técnico pelas avaliações ambientais, a princípio por todo o período para ruído e calor e para os demais agentes, a partir de 05/03/1997; mas também se reiterou a possibilidade de adoção de laudo extemporâneo, de molde a suprir a ausência de tal indicação, desde que comprovada a existência das mesmas condições de trabalho à época da prestação do serviço. Assim, ainda que o PPP apresentado não contenha responsável técnico por todo o período, tal ausência pode ser convalidada, nos termos mencionados.

Do caso concreto

Período de 01/06/2009 a 23/08/2017 – frentista – hidrocarbonetos

A sentença não reconheceu o período ao fundamento de que “que a mera indicação da exposição ao agente químico “hidrocarbonetos”, sem composição ou concentração anotados, não enseja o reconhecimento de atividade especial, haja vista que não se encontram arrolados no Anexo IV do Decreto nº 2.172/97, no Anexo II do Decreto nº 3.048/99 ou na Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LNACH, e que não sobressai do PPP apresentado hipótese de enquadramento por agentes químicos previstos no Anexo nº 13, ou exposição acima dos limites de tolerância constantes do Anexo nº 11, ambos da NR-15”.

Segundo o PPP, o autor ocupou o cargo de frentista, desenvolvendo atividades de abastecimento de veículos e atendimento ao público em geral. O formulário ainda dá conta da exposição a hidrocarbonetos (evento 2, fls. 64/65).

Frentistas, ao abastecer veículos, ficam expostos a vapores de combustíveis, vale dizer, gasolina e diesel, sendo fato notório que se trata de substâncias que contém benzeno em sua composição, portanto substâncias carcinogênicas.

O abastecimento de veículos ocorre no pátio do posto e, portanto, em contato direto com as substâncias em questão, através da pele e mucosas respiratórias.

No entanto, o PPP apresentado é irregular, na medida em que aponta técnico de segurança do trabalho como responsável pelos registros ambientais. Ocorre que somente médicos ou engenheiros do trabalho são habilitados para tanto.

Importante observar que não é o caso de se conceder prazo ao autor para a juntada de novos formulários ou laudos complementares, ante o decidido acima no capítulo “cerceamento de defesa”.

Desta forma, com base na documentação que consta dos autos, não merece reforma a sentença combatida.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno o autor ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da causa. Ao beneficiário de gratuidade a exequibilidade de tais verbas restará suspensa.

É como voto.