PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006537-41.2019.4.03.6110

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: DROGARIA SAO PAULO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL AGOSTINELLI MENDES - SP209974-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006537-41.2019.4.03.6110

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: DROGARIA SAO PAULO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL AGOSTINELLI MENDES - SP209974-A

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos à execução fiscal, interpostos por DROGARIA SÃO PAULO S/A em face do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, alegando, em síntese: nulidade das CDAs, por estar o valor das multas atrelado ao salário-mínimo, violando, assim, o art. 7º, IV, da CF; inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio para admissibilidade de recursos administrativos; não restou comprovada a ausência de responsável técnico habilitado perante o embargado; é permitido o funcionamento da farmácia ou drogaria sem a assistência de responsável técnico pelo período de trinta dias; o valor da multa é exorbitante.

Embargos julgados parcialmente procedentes, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reduzir o valor das multas ao mínimo legal, com condenação do embargado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no patamar mínimo previsto no art. 85, § 3º, do mesmo diploma processual, incidente sobre o proveito econômico obtido pela embargante.

Interposto recurso de apelação pela embargante, aduzindo: nulidade das CDAs nºs 355893/19, 355895/19, 355896/19 e 355898/19, por inexatidão da fundamentação legal, uma vez que o art. 24, parágrafo único, da Lei nº 3.820/60 e os arts. 5º e 6º da Lei nº 13.021/2014 são muito abrangentes, não restando explicitadas as condições de fato que ensejaram a imposição de multa pelo apelado; as razões que constam nos autos de infração são diversas (Auto de Infração nº 314926 – “no ato da inspeção da fiscalização o estabelecimento encontra-se em atividade sem a presença de farmacêutico”; Autos de Infração nºs 323226 – “sem responsável técnico farmacêutico perante o CRF-SP”; , tendo como fundamentação os mesmos dispositivos legais; nulidade das CDAs nºs 355893/19, 355895/19, 355896/19 e 355898/19, por violação a preceito constitucional, qual seja, o art. 7º, inciso IV, uma vez que a multa aplicada pelo apelado tomou como base o salário-mínimo vigente à época da infração, conforme disposto nos arts. 1º e 2º da Lei nº 5.724/71; essa matéria já se encontra sedimentada pelo STF, quando do julgamento do RE 997.305/MG, que entendeu ser inconstitucional a vinculação do salário-mínimo; nulidade das CDAs nºs 355893/19, 355895/19, 355896/19 e 355898/19, por ausência de exequibilidade, uma vez que ultrapassado o valor máximo permitido em lei; inconstitucionalidade do depósito prévio para admissibilidade do recurso administrativo – cerceamento de defesa administrativa; presença de profissional farmacêutico devidamente habilitado perante o CRF (CDAs nºs 355893/19, 355895/19 e 355896/19), em razão da possibilidade de prestação de orientação farmacêutica por meio de presença remota; habilitação e registro dos profissionais farmacêuticos perante o Conselho apelado – CDA nº 355898/19.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

No caso dos autos, a multa foi imposta à apelante por infração ao disposto no art. 24, da Lei nº 3.820/60, que, em sua redação original, assim dispunha:

"Art. 24 - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.

Parágrafo único - Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo conselho regional a multa de Cr$ 500,00 (quinhentos cruzeiros) a Cr$ 5.000,00 (cinco mil cruzeiros)."

Os valores das multas previstas nesse diploma legal foram atualizados pela Lei nº 5.724/71:

"Art. 1º As multas previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do artigo 30 da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência."

Por sua vez, o E. STF tem entendimento consolidado no sentido de que o art. 7º, IV, da CF/88 veda a utilização do salário-mínimo como fator de indexação. Confira-se:

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MULTA SALÁRIO-MÍNIMO. C.F., art. 7º, IV. I - O que a Constituição veda, no art. 7º, IV, é a utilização do salário-mínimo para servir, por exemplo, como fator de indexação. Precedentes do STF: AI 169.269-AgR/MG e AI 179.844-AgR/MG, Galvão, 1ª Turma; AI 177.959-AgR/MG, Marco Aurélio, 2ª Turma e RE 230.528-AgR/MG, Velloso, 2ª Turma. II. - Agravo não provido."

(AI 387.594 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/05/2003, DJ 06-06-2003 EMENT VOL-02113-05 PP-00862)

Especificamente em relação à multa administrativa, o Pleno da Corte Suprema examinou questão análoga no RE 237.965, considerando que sua fixação, em número de salários-mínimos, ofende o mencionado dispositivo constitucional, conforme havia sido assentado na ADI 1.425. Eis a ementa:

"Fixação de horário de funcionamento para farmácias no Município. Multa administrativa vinculada a salário-mínimo. - Em casos análogos ao presente, ambas as Turmas desta Corte (assim a título exemplificativo, nos RREE 199.520, 175.901 e 174.645) firmaram entendimento no sentido que assim vem sintetizado pela ementa do RE 199.520: "Fixação de horário de funcionamento para farmácia no Município. Lei 8.794/78 do Município de São Paulo. - Matéria de competência do Município. Improcedência das alegações de violação aos princípios constitucionais da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da busca ao pleno emprego. Precedente desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido". - Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. - O Plenário desta Corte, ao julgar a ADIN 1425, firmou o entendimento de que, ao estabelecer o artigo 7º, IV, da Constituição que é vedada a vinculação ao salário-mínimo para qualquer fim, "quis evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado". Ora, no caso, a vinculação se dá para que o salário-mínimo atue como fator de atualização da multa administrativa, que variará com o aumento dele, o que se enquadra na proibição do citado dispositivo constitucional. - É, portanto, inconstitucional o § 1º do artigo 4º da Lei 5.803, de 04.09.90, do Município de Ribeirão Preto. Recurso extraordinário conhecido em parte e nela provido. Declarando-se a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 4º da Lei 5.803, de 04.09.90, do Município de Ribeirão Preto."

(RE nº 237.965, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.02.2000, Plenário, DJ 31/03/2000)

Assim, conclui-se que o art. 1º da Lei nº 5.724/71 não foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual é nula a cobrança da multa que utiliza o salário-mínimo como critério de fixação.

Tendo o apelado decaído integralmente do pedido, deve ser invertido o ônus de sucumbência.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação da embargante, para reconhecer a nulidade das CDAs, com inversão do ônus de sucumbência, nos termos da fundamentação supra.

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CRF. MULTA ADMINISTRATIVA. NULIDADE DA CDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. MULTA ADMINISTRATIVA FIXADA EM NÚMERO DE SALÁRIOS-MÍNIMOS. NULIDADE CONFIGURADA.

I - Conforme disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei nº 3.820/60, com a redação dada pela Lei nº 5.724/71, a multa deve ser aplicada dentro do limite legal de 01 (um) a 03 (três) salários-mínimos, ou o dobro desse valor, em caso de reincidência.

II - O Pleno do E. STF considerou que a fixação da multa administrativa em número de salários-mínimos ofende o art. 7º, IV, da CF.

III - Conclui-se que o art. 1º da Lei nº 5.724/71 não foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual é nula a cobrança da multa que utiliza o salário-mínimo como critério de fixação.

IV - Tendo o apelado decaído integralmente do pedido, deve ser invertido o ônus de sucumbência.

V - Recurso de apelação da embargante provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Juiz Fed. Conv. MARCELO GUERRA e a Des. Fed. MARLI FERREIRA. Ausente, justificadamente, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, por motivo de férias. (Juiz Conv. MARCELO GUERRA) , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.