V O T O

A questão versada nos autos envolve a eventual obrigatoriedade da embargante manter um farmacêutico responsável em dispensário de Medicamento de Farmácia Privativa em posto médico de saúde.

Pois bem. A obrigatoriedade de se manter profissional responsável técnico farmacêutico nas farmácias e drogarias, ao tempo da autuação, era disciplinada no artigo 15 da Lei nº 5.991/73, que trata do Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências:

"Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da Lei."

O artigo 4º do mesmo diploma legal define drogaria, farmácia e dispensário de medicamentos, nos seguintes termos:

"Art. 4º - Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:

(...)

X - Farmácia - estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica;

XI - Drogaria - estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais;

(...)

XIII - Posto de medicamentos e unidades volantes - estabelecimento destinado exclusivamente à venda de medicamentos industrializados em suas embalagens originais e constantes de relação elaborada pelo órgão sanitário federal, publicada na imprensa oficial, para atendimento a localidades desprovidas de farmácia ou drogaria.

Outrossim, prevê o art. 24 da Lei nº 3.820/60, com a redação dada pela Lei nº 5.724/71:

"Art. 24. As empresas e estabelecimentos que exploram serviços para os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar perante os Conselhos Federal e Regionais que essas atividades são exercidas por profissional habilitado e registrado.

Parágrafo único. Aos infratores deste artigo será aplicada pelo respectivo Conselho Regional a multa de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3 (três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro em caso de reincidência."

O C. Superior Tribunal de Justiça, conforme julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973, firmou entendimento de que não é exigível a presença de responsável técnico farmacêutico nos dispensários de medicamentos, in verbis:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. DESNECESSIDADE. ROL TAXATIVO NO ART. 15 DA LEI N. 5.991/73. OBRIGAÇÃO POR REGULAMENTO. DESBORDO DOS LIMITES LEGAIS. ILEGALIDADE. SÚMULA 140 DO EXTINTO TFR. MATÉRIA PACIFICADA NO STJ.

1. Cuida-se de recurso especial representativo da controvérsia, fundado no art. 543-C do Código de Processo Civil sobre a obrigatoriedade, ou não, da presença de farmacêutico responsável em dispensário de medicamentos de hospitais e clínicas públicos, ou privados, por força da Lei n. 5.991/73.

2. Não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos, conforme o inciso XIV do art. 4º da Lei n. 5.991/73, pois não é possível criar a postulada obrigação por meio da interpretação sistemática dos arts. 15 e 19 do referido diploma legal.

3. Ademais, se eventual dispositivo regulamentar, tal como o Decreto n. 793, de 5 de abril de 1993 (que alterou o Decreto n. 74.170, de 10 de junho de 1974), fixar tal obrigação ultrapassará os limites da lei, porquanto desbordará o evidente rol taxativo fixado na Lei n. 5.991/73.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos de hospital ou de clínica, prestigiando - inclusive - a aplicação da Súmula 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos. Precedentes.

5. O teor da Súmula 140/TFR - e a desobrigação de manter profissional farmacêutico - deve ser entendido a partir da regulamentação existente, pela qual o conceito de dispensário atinge somente "pequena unidade hospitalar ou equivalente" (art. 4º, XV, da Lei n. 5.991/73); atualmente, é considerada como pequena a unidade hospitalar com até 50 (cinquenta) leitos, ao teor da regulamentação específica do Ministério da Saúde; os hospitais e equivalentes, com mais de 50 (cinquenta) leitos, realizam a dispensação de medicamentos por meio de farmácias e drogarias e, portanto, são obrigados a manter farmacêutico credenciado pelo Conselho Profissional, como bem indicado no voto-vista do Min. Teori Zavascki, incorporado aos presentes fundamentos.

6. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, combinado com a Resolução STJ 08/2008. Recurso especial improvido.

(REsp 1110906/SP, RECURSO ESPECIAL 2009/0016194-9 Relator(a)

Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 23/05/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 07/08/2012 DECTRAB vol. 217 p. 16 RSTJ vol. 227 p. 196) (grifei)

Desta feita, a exigência de manter responsável técnico farmacêutico, antes do advento da Lei nº 13.021/2014, só é feita para drogarias e farmácias, não alcançando os dispensários de medicamentos e postos de medicamentos.

Extrai-se dos autos que a embargante foi autuada entre 2008 e 2009, cuja exigência de responsável técnico em dispensário de medicamentos não era necessária, nos termos do artigo 15 da Lei nº 5.991/73 e da Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece reparo a r. sentença.

Dos honorários advocatícios.

Na hipótese em questão, a verba honorária foi estabelecida em R$900,00 (novecentos reais), assim, observando o valor da causa (R$ 45.178,80), o trabalho realizado pelo advogado e a baixa complexidade da matéria discutida, entendo que o valor fixado pelo Juízo a quo deve ser majorado para 5% (cinco por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20, §4º do Código de Processo Civil de 1973, vigente quando da prolação da sentença, bem como conforme o entendimento desta Quarta Turma, abaixo colacionado:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. PRESENÇA DE FARMACÊUTICO. RESP 1110906/SP REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA - ART. 543-C DO CPC. DISPENSÁRIO DE MEDICAMENTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. REMESSA OFICIAL DADA POR OCORRIDA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS.

- A obrigatoriedade de profissional técnico farmacêutico nas farmácias e drogarias, encontra-se disciplinada no artigo 15 da Lei nº 5.991/73, que trata do Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e dá outras Providências. O artigo 4º de referido diploma legal conceitua drogaria, farmácia e dispensário de medicamentos.

- Ausente previsão legal, inviável exigir a permanência de profissional farmacêutico no posto e/ou dispensário de medicamentos, bem assim, em Unidades Básicas de Saúde, incluídas no conceito de "posto de medicamentos".

- "Se eventual dispositivo regulamentar, seja ele Decreto, Portaria ou Resolução, consignou tal obrigação, o fez de forma a extrapolar os termos estritos da legislação vigente e, desta forma, não pode prevalecer" (REsp 1.110.906/SP). Assim, a obrigatoriedade da assistência e responsabilidade de farmacêutico em dispensários de hospitais ou unidades de saúde, públicas ou privadas não pode subsistir nos termos em que dispõe o artigo 1º do Decreto nº 85.878/81.

- A C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil - REsp nº 1.110.906/SP, de que não é exigível a presença de responsável técnico farmacêutico nos dispensários de medicamentos.

- Na ocasião, restou consignada a incidência da Súmula 140 do extinto Tribunal Federal de Recursos, cujo conceito de dispensário de medicamentos foi atualizado para estabelecer que, "a partir da revogação da Portaria Ministerial 316/77, ocorrida em 30/12/10, considera-se unidade hospitalar de pequeno porte o hospital cuja capacidade é de até 50 leitos". Nesse passo, a interpretação dada pelo julgado afasta a alegada violação aos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da dignidade humana, bem assim aos artigos 6º e 196 da Constituição Federal.

- Conforme Termo de Intimação/Auto de Infração (fls. 73/74, 78 e 82/83), a apelada foi autuada como Seção Centro de Saúde Martins Fontes - Farmácia Privativa, Prefeitura Municipal de Santos, assim, de rigor a manutenção da r. sentença Singular.

- Quanto ao percentual fixado, o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que, "vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade".

- O entendimento firmado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, adotado por esta Quarta Turma, é no sentido de que não podem ser arbitrados em valores inferiores a 1% do valor da causa, nem em percentual excessivo (EDcl no REsp 792.306/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009).

- Considerando o valor da causa (R$ 40.365,60 - em 17/09/2012 - fl. 07), bem como a matéria discutida nos autos, reduzo os honorários advocatícios em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados, conforme a regra prevista no § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil.

- Apelação e remessa oficial, dada por ocorrida, parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC 0009089-29.2012.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 20/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/04/2016)

APELAÇÕES. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. PREFEITURA DE SANTO ANDRÉ. POSTO DE ENTREGA DE MEDICAMENTOS. PRESENÇA DE PROFISSIONAL LEGALMENTE HABILITADO. INEXIGIBILIDADE. VERBA HONORÁRIA. CABIMENTO.

- Rejeito a preliminar de carência de ação, por falta de interesse processual, no tocante às multas que a autarquia alega que estão pendentes de julgamento em apelação apresentada em embargos à execução, porquanto não foi comprovada sua interposição nesta corte, tampouco se demonstrou a existência de mencionada defesa, uma vez que apenas acostou aos autos cópias de consultas atinentes às execuções findas, com baixa definitiva no arquivo, consoante verificado no sítio eletrônico deste tribunal.

- Conforme dispõem os artigos 24 da Lei n.º3.820/60 e 15 da Lei n.º 5.991/73, somente as farmácias e as drogarias estão obrigadas a contar com a assistência de farmacêutico responsável inscrito no Conselho Regional de Farmácia.

- A obrigação da presença de profissional farmacêutico não se estende posto de entrega de medicamentos e produtos de higiene mantida pela empresa apelada dentro do estabelecimento contratante. O fato de a central de atendimento manter medicamentos industrializados encomendados pelos empregados da Avon Cosméticos Ltda. e que ali aguardam a sua retirada, sem finalidade comercial, não a apelada obriga a ter a assistência de farmacêutico e nem a obter certificado de regularidade e de habilitação legal do Conselho Regional de Farmácia, na medida em que não pode ser propriamente equiparada à atividade de farmácias e drogarias.

- Da mesma maneira, não prevalece a combinação entre os artigos 1° do Decreto n.º 85.878/81 e 6°da Lei n.º 5.991/73, com a finalidade de determinar a obrigatoriedade de profissional farmacêutico no dispensário de medicamentos, porquanto não cabe ao intérprete criar uma obrigação que não foi imposta pelo legislador.

- Pelo mesmo motivo não preponderam as argumentações com supedâneo nos artigos 35, 36 e 41 da Lei n.º 5.991/73 ou na Lei nº 9.787/99, porque tratam de manipulação e aviamento de medicamentos, o que não é objeto do posto de entrega, tampouco com base na Portaria do Ministério da Saúde n.º 344/98, norma infralegal que não se destina a estabelecer obrigações não previstas em lei.

- Por analogia ao caso se aplica o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial n.º Recurso Especial n.º 1.110.906/SP, representativo da controvérsia, que foi submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, ao entendimento de que não é obrigatória a presença de farmacêutico em dispensário de medicamentos, conforme o inciso XIV do art. 4º da Lei n. 5.991/73, pois não é possível criar a postulada obrigação por meio da interpretação sistemática dos artigos. 15 e 19 do referido diploma legal.

- Ao não ser declarada a inconstitucionalidade de lei, a prefeitura decaiu de parte mínima do pedido, uma vez que todo o prejuízo patrimonial foi integralmente imposto à parte contrária, dado que afastada todas as multas impostas. Considerados o trabalho realizado, a natureza e importância da causa, arcará o Conselho com as custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 5% (cinco por cento) do valor cobrado, devidamente atualizado, pois propicia remuneração adequada e justa ao profissional, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça

- Agravo retido não conhecido. Preliminar de carência de ação rejeitada. Apelação do CRF desprovida. Apelação da Municipalidade provida.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC 0000169-73.2007.4.03.6126, Rel. JUIZ CONVOCADO SIDMAR MARTINS, julgado em 02/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/03/2016)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso adesivo para majorar os honorários advocatícios. Nego provimento ao apelo do CRF/SP.

É como voto.