V O T O

Do interesse recursal

Analisando a decisão ID Num. 152777979, verifico que o r. Juízo a quo reconheceu a incompetência absoluta para processar e julgar a demanda originária, determinando a remessa dos autos para a Seção Judiciária Federal do Distrito Federal.

A despeito de tal entendimento, a referida decisão ID Num. 152777979 somente foi prolatada por força da decisão ID Num. 146999002, de minha relatoria, que deferiu parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, tão somente para determinar que fosse analisado o requisito da probabilidade do direito (fumus boni iuris) para a concessão da medida de indisponibilidade de bens.

É certo que a competência, por ser matéria de ordem pública, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e ser apreciada de ofício pelo julgador (CPC, art. 64, § 1º).

Ocorre que, no caso em tela, a análise da competência somente fora efetuada por força da tutela provisória ID Num. 146999002, de modo que há necessidade de confirmação por provimento jurisdicional definitivo.

Em face da nítida relação de causalidade entre as citadas decisões, entendo que não há que se falar em perda de objeto deste agravo de instrumento.

Do mérito recursal

A indisponibilidade de bens na ação de improbidade administrativa tem caráter eminentemente acautelatório, visando assegurar eventuais ressarcimentos aos cofres públicos ante a alegação de dano ao erário. A razão principal do pedido preventivo é evitar que os corréus se desfaçam de seus bens, locupletando-se sobre o erário e inviabilizando o resultado prático da ação civil de improbidade administrativa em caso de condenação.

Assim, a indisponibilidade dos bens deve ser suficiente para garantir o ressarcimento do dano, conforme dispõe o art. 7º da Lei nº 8.429/92:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Sobre o dispositivo acima transcrito, cabe destacar que o E. Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, para ser determinada a indisponibilidade patrimonial em ação de improbidade administrativa, não há necessidade de comprovação de atos concretos de dilapidação patrimonial, sendo suficiente a demonstração de elementos que configurem fortes indícios da prática de atos ímprobos, uma vez que o periculum in mora milita em favor da sociedade. Tema julgado sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/1973. Transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7º DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO.

1. Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal contra o ora recorrido, em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992).

2. Em questão está a exegese do art. 7º da Lei n. 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário.

3. A respeito do tema, a Colenda Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.319.515/ES, de relatoria do em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 21/9/2012), reafirmou o entendimento consagrado em diversos precedentes (Recurso Especial 1.256.232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/9/2013, DJe 26/9/2013; Recurso Especial 1.343.371/AM, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2013, DJe 10/5/2013; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 28/8/2012, DJe 6/9/2012; Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial 20.853/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2012, DJe 29/6/2012; e Recurso Especial 1.190.846/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 10/2/2011) de que, "(...) no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992, verifica-se que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido".

4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013.

5. Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

6. Recursos especiais providos, a que restabelecida a decisão de primeiro grau, que determinou a indisponibilidade dos bens dos promovidos.

7. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e do art. 8º da Resolução n. 8/2008/STJ.

(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

Impende observar que o supracitado Recurso Especial Repetitivo, a despeito de ter sido firmado sob a égide do Diploma Processual Civil anterior, continua sendo aplicado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se atesta, exemplificativamente, dos seguintes julgados: AgInt no AREsp 1175545/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020; AREsp 1610726/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/05/2020, DJe 26/06/2020.

Ao indeferir a medida de indisponibilidade de bens, o r. Juízo a quo assim decidiu (ID Num. 24479997, grifei):

Conforme constou na fundamentação os atos ensejadores da propositura da presente ação tiveram início de apuração em 2011, onde se averiguava as verdadeiras razões para declaração de utilidade pública da Ilha de Bagres.

Como o próprio parquet reconhece, “nem todos os fatos apurados e pessoas envolvidas serão objeto da presente ação, seja porque constam em ações anteriores, seja porque algumas das condutas ímprobas já foram alcançadas pelo advento da prescrição ou porque não foram completamente elucidadas. ”

Também observou que “da análise dos monitoramentos telefônicos e telemáticos judicialmente autorizados, bem como os procedimentos de interesse da SPE, foi possível constatar que os intentos privados em questão, quanto à Ilha de Bagres, no litoral paulista, foram alcançados quanto ao encaminhamento dos respectivos processos administrativos nos órgãos de competência e só não tiveram maiores efeitos uma vez que houve a Deflagração da Operação Porto Seguro, que ocasionou a suspensão/paralisação de todos os procedimentos administrativos envolvidos”

Ademais o feito criminal correlato aos fatos aqui narrados foi ajuizado em 2012.

Com isso afere-se que a eventual conduta improba apontada aos acusados não chegou a se concretizar, o que afasta eventual ressarcimento, e estes têm ciência dos fatos a eles imputados há pelo menos 6 anos, afastando, com isso a urgência de tutela de indisponibilidade formulada.

De fato, a indisponibilidade serviria para evitar ocultamento ou dilapidação patrimonial, correlatos ao conhecimento dos acusados das condutas imputadas.

Passados seis anos do ajuizamento da ação criminal essa medida seria inócua.

Analisando a r. decisão atacada, precipuamente os trechos em destaque, infere-se que o fundamento então adotado está em desconformidade com o Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, uma vez que, segundo a E. Corte Superior, a decretação de indisponibilidade de bens “não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa”.

Neste raciocínio, para a concessão da medida indisponibilidade de bens, dispensa-se a comprovação do periculum in mora, sendo ela decorrente da própria gravidade dos atos imputados e do valor do dano causado ao erário.

Todavia, apesar de dispensar a comprovação do perigo da demora, para a determinação da indisponibilidade deve ser evidenciada a probabilidade do direito (fumus boni iuris), não sendo a medida de indisponibilidade automática em qualquer ação de improbidade administrativa.

In casu, a r. decisão agravada não analisou a existência de indícios de responsabilidade dos corréus pela prática dos atos ímprobos que lhe foram imputados, de modo que qualquer manifestação deste Relator sobre o tema implicaria não apenas supressão de instância, mas de antecipação do juízo de valoração acerca do mérito da ação subjacente, ainda que de forma superficial.

Vale observar que o agravo de instrumento, na forma positivada pelo ordenamento jurídico, é dotado de estreito limite cognitivo, não lhe sendo permitido transcender a matéria efetivamente analisada pelo juízo singular, sob pena de supressão de instância.

A limitação do efeito devolutivo neste recurso se fundamenta, precipuamente, nos princípios do juízo natural e do duplo grau de jurisdição, de modo que o órgão ad quem somente aprecia aquilo que já foi discutido pelo órgão a quo, ainda que a questão envolva matéria de ordem pública.

Daí porque se mostra prudente o retorno dos autos ao r. Juízo de origem para que seja analisado o requisito da probabilidade do direito (fumus boni iuris).

Com relação aos argumentos do coagravado ÊNIO SOARES DIAS de incompetência da Justiça Federal de São Paulo e de prescrição, também não podem ser apreciados nesta oportunidade, sob pena de supressão de instância.

Sobre a impossibilidade de se analisar as matérias de ordem pública que não foram decididas pelo r. Juízo Singular, esta E. Corte assim já decidiu: AI 5004175-29.2020.4.03.0000, 4ª Turma, Rel. Desembargador Federal Marli Marques Ferreira, julgado em 19/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020; AI 5013803-42.2020.4.03.0000, 6ª Turma, Rel. Desembargador Federal Luis Antonio Johonsom Di Salvo, julgado em 04/12/2020, Intimação via sistema DATA: 09/12/2020; AI 5013854-87.2019.4.03.0000, 2ª Turma, Rel. Desembargador Federal Otavio Peixoto Junior, julgado em 24/09/2020, Intimação via sistema DATA: 27/09/2020; AI 5000881-66.2020.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal Wilson Zauhy Filho, julgado em 10/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/12/2020; AI 5023302-21.2018.4.03.0000, 3ª Turma, Rel. Desembargador Federal Denise Aparecida Avelar, julgado em 21/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/08/2020)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, tão somente para determinar que o r. Juízo a quo analise o requisito da probabilidade do direito (fumus boni iuris) para a concessão da medida de indisponibilidade de bens.

É como voto.