RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0009858-49.2017.4.03.6302

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: LIDIO ANTONIO JANUARIO

Advogado do(a) RECORRIDO: MARLEI MAZOTI RUFINE - SP200476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Da atividade rural

O trabalhador rural passou a ser segurado obrigatório a partir da Lei n. 8.213/91. O período em que exerceu suas atividades antes da lei é computado para efeitos de aposentadoria por tempo de contribuição, sem ser necessário comprovar o recolhimento de contribuições previdenciárias, conforme dispõe o art. 55, § 2º da Lei n° 8.213/91. A situação é a mesma se a atividade foi exercida em regime de economia familiar.

Nesse sentido, estabelece a Súmula n° 24 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n. 8.213/91, sem o recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91”.

Nos termos do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 e de acordo com a jurisprudência consubstanciada na Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça, é possível a comprovação do trabalho rural mediante a apresentação de início de prova documental, devendo esta, quando insuficiente, ser complementada por prova testemunhal.

Início de prova material, conforme a própria expressão traduz, não indica completude, mas sim começo de prova, elemento indicativo que permita o reconhecimento da situação jurídica discutida, desde que associada a outros dados probatórios.

O art. 106 da Lei 8.213/91 dispõe sobre a forma de comprovação do exercício da atividade rural. Contudo, o rol de documentos a que alude o art. 106 da mesma Lei nº 8.213/91 não é taxativo, cedendo passo ao exame das provas coligidas aos autos segundo o prudente arbítrio do juiz, a teor do que dispõe o artigo 131 do Código de Processo Civil.

Ademais, se é certo que a prova material deve ser contemporânea aos fatos (Súmula 34 da TNU) que se pretende provar, não se afigura razoável o estabelecimento a priori de um período com relação ao qual a prova documental - natureza mais comum da prova material - tenha eficácia, seja tal período de um mês, um semestre ou um ano, como tem se orientado a autarquia.

Ou seja, a existência de início de prova material e o período com relação ao qual esta produz efeitos deve ser avaliado em concreto, considerando-se o conjunto probatório integralmente.

Em razão da dificuldade de se obter provas para a comprovação da atividade rural, entendo que qualquer documento confeccionado na época abrangida pelo pedido pode servir de início de prova material, desde que hábil e idôneo que, quando integrado às demais provas dos autos leve à convicção de que houve a prestação de serviço. Ressalto ainda que os documentos em nome dos genitores ou cônjuges e companheiros(as) aproveitam ao requerente, pois desenvolvido o trabalho em regime de economia familiar, os atos negociais, em regra, são formalizados em regra pelo seu chefe de família, em regra o pai. A jurisprudência pátria, a propósito, é tranquila quanto à aceitação de documentos em nome do pai como início de prova material a comprovar trabalho rural (Precedentes do STJ e TNU).

Havendo prova material idônea, corroborada pelos depoimentos das testemunhas, deve ser reconhecido o tempo de serviço rural a partir de 12 anos, entendendo que a Constituição de 1967, em seu art. 158, X, admitiu, ainda que tacitamente, que o menor com 12 anos completos possuía aptidão física para o trabalho, uma vez que vedou apenas o trabalho do menor de 12 anos.

No mesmo sentido a súmula 5 da TNU, que permite o reconhecimento do tempo rural comprovado a partir de 12 anos para fins previdenciários.

Assim, ainda que haja documentos que indiquem que a família do segurado vivia na roça e se dedicava ao trabalho rural, não é possível reconhecer como trabalho rural o trabalho do menor de 12 anos de idade, que não tem força e estrutura corporal para exercício regular de trabalho tão pesado. Poderia até ajudar os pais em serviços eventuais, mas caracterizar tal período como tempo rural efetivamente trabalhado, para fins de aposentadoria, é inviável, conforme jurisprudência de nossos tribunais.

Passo ao caso concreto.

Para melhor visualização das questões recursais, transcrevo trechos da sentença relativos ao período de atividade rural:

“Em sede de comprovação ou de reconhecimento de tempo de serviço há que se observar, em princípio, o teor do disposto no art. 55, § 3º da Lei 8.213/91, que exige a conjunção do binômio início de prova material com a prova testemunhal, devendo o início de prova material ser contemporâneo aos fatos que se pretende demonstrar, de acordo com a Súmula n° 34 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados especiais Federais - TNU.

O autor trouxe aos autos cópia da CTPS do seu pai, constando vínculos na Fazenda Agudo, em Morro Agudo/SP, a partir de 01/07/1984, conforme fls. 20/22 do anexo 02 dos autos virtuais. Observo que na CTPS do autor consta um vínculo de 11.06.1984 a 26.10.1984, na Fazenda São Francisco, em Morro Agudo/SP, conforme fl. 12 do anexo 02 dos autos virtuais.

Diante disso, verifico que não há nos autos início de prova material hábil a comprovar o efetivo exercício de atividade rural pelo autor na Fazenda Agudo, em Morro Agudo/SP, entre 1978 e 1984, razão por que o período requerido não deve ser averbado.” (destaquei)

A despeito das alegações recursais, observo que a matéria ventilada em sede recursal foi devidamente analisada pelo juízo de primeiro grau e não merece reparo, restando confirmada pelos próprios fundamentos.

Conquanto seja possível, em tese, o reconhecimento de período de atividade anterior ao início de prova material constato que não existem, no caso concreto, elementos para estender o período de atividade rural.

Não há início de prova material de atividade rural em relação ao período entre 19478 a 1984. A CTPS do autor e de seu pai somente fazem prova dos vínculos nele constantes, e ainda tem termo inicial em 1984. Não se prestam a demonstrar atividade rural em condição diversa, ou mesmo como empregado junto a outros empregadores.

O Título de eleitor foi emitido em 10/1984, mesmo mês no qual o autor possui vínculo ativo como empregado, em vínculo incontroverso.

Nestas condições, tenho que o conjunto probatório é frágil e não permite o acolhimento do pedido do autor.

Da Atividade Especial

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou por mais de 25 anos em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

Da conversão do tempo especial em comum

A conversão do tempo especial em normal tem por finalidade o acréscimo compensatório em favor do segurado, de acordo com o fator de conversão, tendo em vista a sua exposição a agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas não durante todo o período de contribuição.

O direito à conversão do tempo especial em comum está previsto no art. 57, §§3º e 5º da Lei n. 8.213/91, estando assegurado constitucionalmente, conforme o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1069632/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011.

A legislação a ser aplicada, no que concerne aos requisitos e comprovação da atividade especial é aquela vigente na data da prestação do serviço, ao passo que, em relação ao fator de conversão, é àquele vigente na data do requerimento, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOB O RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.    1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.    2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108375/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Inicialmente, era suficiente a mera previsão nos quadros anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79, enquadrando a atividade como especial pela categoria profissional. A partir da Lei 9.032/95 passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário específico. Dessa forma, é possível o enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional até 28/04/1995, apenas.

A partir de 29/04/1995, no entanto, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (exceto para o agente nocivo ruído).

A partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97 que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário preenchido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

Ainda a título de orientações gerais, cabe registrar que, a partir de 01/2004, o documento que comprova, em tese, a exposição de agente nocivo, consoante reclamado no § 1.º do art. 58 da Lei 8.213/1991, é o perfil profissiográfico profissional, o qual dispensa a obrigatoriedade da apresentação do laudo técnico individual para as demandas da espécie, desde que regularmente preenchido, uma vez que o PPP é elaborado com base em dados constantes naquele.

Para ser considerado válido, seu preenchimento deve ser feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial, nos termos do disposto na IN INSS/PRES Nº 77/2015, art. 264, §4º.

Cumpre também consignar que, em relação aos períodos laborados anteriores a 1.º de janeiro de 2004, o PPP poderá substituir não só os demais formulários exigidos até 11/12/1997, mas também o laudo técnico a partir desta data.

DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA

Vale ressaltar inicialmente que em relação aos equipamentos de proteção, a regulamentação legal somente pode ser aplicada ao período trabalhado após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, de 14/12/1998, que estabeleceu a exigência de informações acerca da eficácia dos equipamentos no laudo pericial que embasa o PPP. Neste sentido, precedentes do E. TRF 3 (AC 00088654620124036119, Nona Turma, rel. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/11/2013).

O E. STF também adotou entendimento de que a eficácia demonstrada do EPI exclui a nocividade do agente, impossibilitando a consideração do período como especial (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.335/SC, j. 04/12/2014).

No entanto, no referido julgamento, o STF fixou duas teses distintas, que servem para o reconhecimento de tempo de serviço sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física, que servem à concessão de aposentadoria especial (aos 25 anos de atividade) ou para a conversão do tempo especial para tempo comum, a ser utilizada na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A primeira tese faz referência ao uso de EPI (equipamento de proteção individual) sugerindo que se comprovadamente houve o uso eficaz do EPI não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial.

Diz o STF: “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.”

No entanto, especificamente em relação ao ruído, entendeu o Supremo Tribunal que, a despeito do uso de EPI de forma eficaz, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”

Em relação ao uso do EPC (Equipamento de Proteção Coletivo) deve ser dispensado o mesmo tratamento, pois se trata, inclusive, de proteção mais ampla do trabalhador.

Do entendimento acima exposto, extrai-se que de acordo com as normas vigentes, a declaração do uso de EPI eficaz – exceto no caso do ruído - nos laudos, formulários e PPP afasta a caracterização da atividade como nociva. Tais documentos e as condições de trabalho que reproduzem estão sujeitos à fiscalização do Poder Público, principalmente do INSS e MTE. Por essa razão, gozam de presunção de veracidade, até que se demonstre o contrário.

Vale ressaltar que cabe ao empregador fiscalizar o uso adequado dos EPIs e EPCs, podendo o trabalhador que tenha laborado em condições diversas das declaradas pelo empregador exigir deste os documentos que demonstram o cumprimento das exigências de da Norma. Tratando-se de fatos cujo meio de prova idôneo é documental, tais documentos devem acompanhar a petição inicial, salvo comprovada recusa do empregador em fornecê-las, sendo o caso de o autor requerer diligências do Juízo.

DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE

Por fim, para o reconhecimento do trabalho como especial, a exposição há que ser habitual e permanente. Habitual significa exposição diária àquele agente. Permanência significa que durante toda a jornada o autor esteve exposto aos agentes nocivos. Há quebra de permanência quando o autor exerce algumas atividades comuns e atividades consideradas especiais em uma mesma jornada de trabalho.

No entanto, o enquadramento do tempo de serviço não pode ser afastado de plano apenas com base na ausência de informações no PPP sobre a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo. É preciso aferir caso a caso, com base na descrição da atividade exercida pelo segurado, se a exposição ao agente nocivo constituía aspecto intrínseco e indissociável do exercício da referida atividade, hipótese em que o enquadramento deve ser admitido.

DA ATIVIDADE EM AGROPECUÁRIA

A respeito do reconhecimento da atividade especial por trabalhadores rurais, o STJ recentemente pacificou seu entendimento, no julgamento do PUIL 452, cuja ementa tem o seguinte teor:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPREGADO RURAL. LAVOURA DA CANA-DE-AÇÚCAR. EQUIPARAÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. DECRETO 53.831/1964. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em que a parte requerida pleiteia a conversão de tempo especial em comum de período em que trabalhou na Usina Bom Jesus (18.8.1975 a 27.4.1995) na lavoura da cana-de-açúcar como empregado rural. 2. O ponto controvertido da presente análise é se o trabalhador rural da lavoura da cana-de-açúcar empregado rural poderia ou não ser enquadrado na categoria profissional de trabalhador da agropecuária constante no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964 vigente à época da prestação dos serviços. 3. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC (Tema 694 - REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5/12/2014). 4. O STJ possui precedentes no sentido de que o trabalhador rural (seja empregado rural ou segurado especial) que não demonstre o exercício de seu labor na agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei 9.032/1995, não possui o direito subjetivo à conversão ou contagem como tempo especial para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, respectivamente. A propósito: AgInt no AREsp 928.224/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/11/2016; AgInt no AREsp 860.631/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/6/2016; REsp 1.309.245/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/10/2015; AgRg no REsp 1.084.268/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.217.756/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/9/2012; AgRg nos EDcl no AREsp 8.138/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/11/2011; AgRg no REsp 1.208.587/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no REsp 909.036/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 12/11/2007, p. 329; REsp 291.404/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2/8/2004, p. 576. Documento: 83991704 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 14/06/2019 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça 5. Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei procedente para não equiparar a categoria profissional de agropecuária à atividade exercida pelo empregado rural na lavoura da cana-de-açúcar. (PUIL Nº 452, Relator Min Herman Benjamin)

Em resumo, entendeu o STJ que deve estar comprovado que o labor rural era de natureza exclusivamente agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei 9.032/1995, não bastando para tal enquadramento a atividade laboral exercida apenas na lavoura.

É certo que o voto não faz qualquer distinção entre empregados de pessoas jurídicas ou físicas, mas exclui expressamente o trabalhador segurado especial, como se observa do seguinte trecho: “ O STJ possui entendimento no sentido de que nos termos do Decreto 53.831/1964, somente se consideram nocivas as atividades desempenhadas na agropecuária por outras categorias de segurados, não sendo possível o enquadramento como especial da atividade exercida na lavoura pelo segurado especial em regime de economia familiar.” (AgInt no AREsp 860.631/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/6/2016, DJe 16/6/2016).

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

Com relação ao agente nocivo ruído, são necessárias algumas observações adicionais.

Consta do código 1.1.6 do Anexo I do Decreto 53.831/64 que o ruído era considerado agente nocivo quando superior a 80 decibéis. No código 1.1.5 do Anexo I do Decreto 83.080/79, o ruído é considerado agente nocivo quando superior a 90 decibéis. Tais normas vigoraram até 05/03/97. Pacificou-se pela aplicação concomitante de ambos os decretos para fim de enquadramento. Todavia, era considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64.

Com a publicação do Decreto 2.172, de 06/03/97, o ruído passou a ser considerado agente nocivo apenas quando superior a 90 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97). Contudo, o Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, alterou o Decreto 3.048/99, passando a considerar o ruído agente nocivo quando superior a 85 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99).

A controvérsia acerca do nível de ruído considerado nocivo para fins de caracterização do tempo como especial foi decidida pelo E. STJ, no julgamento do Recurso Especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC, restando assentado que “o limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)”.

Em resumo, é admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 dB até 05/03/1997; para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, o ruído deve ser superior a 90 dB; e, a partir de então, acima de 85 dB, desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.  

Impende salientar que para comprovação do agente nocivo ruído necessária se faz a apresentação do Laudo Técnico, acompanhado dos formulários DSS 8030 ou SB-40, ou simplesmente do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), devidamente preenchidos e assinados, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

DA METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO

Ademais, quanto à metodologia de aferição do ruído, cumpre assinalar que recentemente a TNU, em sede de embargos de declaração, firmou a tese segundo a qual "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma" (tema 174 – Processo nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE).

Dessa forma, para que haja validade nos registros constantes do PPP a partir de 19/11/2003, para fins de consideração de período como especial pela exposição ao ruído, é necessária a informação sobre a técnica de aferimento e que tenha sido usada a metodologia da FUNDACENTRO ou na NR-15, que afasta as medições por “pico de ruído”, realizadas através de decibelímetro.

Isso porque a adoção da técnica de picos de ruído não reflete a realidade da exposição ao agente nocivo, porque despreza os níveis mínimos, não se podendo verificar se a exposição ao ruído acima do limite de tolerância é habitual e permanente.

Cabe ainda fazer uma observação no tocante ao ruído variável.  A despeito do recente julgado da TNU, a jurisprudência já havia se pacificado no sentido de não ser possível a consideração de período como especial com base em picos de medição; assim, mesmo para o período anterior a 19/11/2003, deve ser adotada subsidiariamente a média aritmética simples, para que não haja prejuízo ao empregado na medida em que antes desse período não havia uma clara regulamentação sobre o assunto. No mesmo sentido o julgado da TNU abaixo transcrito :

“PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS VARIADOS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. AFASTAMENTO DO CRITÉRIO DE “PICOS DE RUÍDO” NA HIPÓTESE DE INEXISTIR INFORMAÇÕES ACERCA DA MÉDIA PONDERADA, QUE É A TÉCNICA IDEAL. ADOÇÃO DA MÉDIA ARITMÉTICA COMO CRITÉRIO SUBSIDIÁRIO. APLICAÇÃO DA QUESTÃO DE ORDEM N. 20. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O INSS, ora recorrente, pretende a modificação do acórdão que, reformando os termos da sentença, reconheceu como tempo de serviço laborado em condições especiais, o período compreendido entre 6-3-1997 a 2-6-2008, em razão de o segurado ter sido exposto ao maior nível de ruído verificado durante a sua jornada de trabalho. Assevera que o acórdão recorrido diverge do posicionamento adotado pela 3ª Turma Recursal de Minas Gerais, que entende que, ante a inexistência de informações no processo que permitam apurar a média ponderada do ruído, somente poderá ser reconhecida a especialidade da atividade quando o nível mínimo de ruído aferido for superior aos limites legais. Cita como paradigma os autos de n. 2005.38.00.742798-0 (877739120054013).

2. Encontra-se configurada a divergência exigida pelo art. 14, § 2º, da Lei 10.259/01, já que comprovado o dissenso entre Turmas Recursais de diferentes regiões quanto ao critério utilizado para a caracterização do ruído como atividade especial (nível mínimo ou máximo aferido), na hipótese de inexistir informações acerca da média ponderada e o citado agente agressivo apresentar níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado.

3. No mérito, razão assiste, em parte, ao recorrente. Esta Turma uniformizou o entendimento de que para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada. Não sendo adotada tal técnica pelo laudo pericial, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de “picos de ruído”, na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos. Sobre o assunto, acórdão proferido no julgamento do Pedilef 2010.72.55.003655-6 (DJ 27-6-2012), relator o Sr. Juiz Adel Américo de Oliveira.

4. No caso em exame, é de se constatar que o acórdão recorrido deu interpretação divergente da esposada por esta Turma, já que considerou o maior nível de ruído verificado no ambiente de trabalho durante a jornada, para fim de enquadramento da atividade especial, em virtude da inexistência de informações acerca da média ponderada.

5. Incidência, na espécie, portanto, da questão de ordem n. 20 segunda a qual: “Se a Turma Nacional decidir que o incidente de uniformização deva ser conhecido e provido no que toca a matéria de direito e se tal conclusão importar a necessidade de exame de provas sobre matéria de fato, que foram requeridas e não produzidas, ou foram produzidas e não apreciadas pelas instâncias inferiores, a sentença ou acórdão da Turma Recursal deverá ser anulado para que tais provas sejam produzidas ou apreciadas, ficando o juiz de 1º grau e a respectiva Turma Recursal vinculados ao entendimento da Turma”. 6. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95.

7. Incidente conhecido e parcialmente provido para (i) reafirmar a tese de que na hipótese de inexistir informações acerca da média ponderada do ruído, deve ser realizada média aritmética simples entre as medições de ruído encontradas pela prova pericial, afastando-se a técnica de “picos de ruído”, na qual se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos e (ii) anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação da premissa jurídica firmada neste julgamento.

8. O Presidente deste Colegiado poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24-10-2011.” (PEDILEF 2008.72.53.001476-7, relator Juiz Federal Gláucio Maciel)

DA ATIVIDADE DE VIGILANTE

A previsão de enquadramento para os bombeiros, investigadores e guardas, consoante item 2.5.7 do Anexo I ao Decreto 53.831/64, era prevista pela legislação: “2.5.7 - EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA. - Bombeiros, Investigadores, Guardas - Perigoso - 25 anos - Jornada normal”.

De acordo com a jurisprudência à qual me filio, a atividade de vigilante/vigia é considerada especial até 28/04/1995, por analogia à função de guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa.

A Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula nº 26: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.

Referido enunciado foi aprovado pela TNU em 07/06/2005, cujos precedentes tiveram por fundamento o uso de arma de fogo na condição de vigilante (em equiparação a atividade profissional de guarda – que é sempre armado), para o fim de infirmar o enquadramento da atividade como perigosa.

E nessa linha, a Turma Nacional de Uniformização entendia que, até 05/03/1997, quando iniciou a vigência do Decreto nº 2.172/97, o reconhecimento da condição especial de trabalho, se dava por presunção de periculosidade decorrente de enquadramento na categoria profissional de vigilante (por similaridade a guarda).

Ocorre que, mesmo após a nova redação dada ao artigo 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, a qual deixou de mencionar atividades penosas, insalubres ou perigosas, e passou a tratar de agentes nocivos, químicos, físicos biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde do segurado, a TNU e parte da jurisprudência, passou a entender que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se ficar demonstrado que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento, mantendo o posicionamento com base em precedente do STJ sobre periculosidade resultante de eletricidade, reiterando a tese de que “é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva”.

Quanto ao uso da arma de fogo, a TNU já havia decidido a questão, impondo como requisito essencial para reconhecimento do tempo especial a comprovação do porte de arma de fogo, cito:

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE USO DE ARMA DE FOGO. JURISPRUDÊNCIA DA TNU PACIFICADA. QUESTÃO DE ORDEM Nº. 13. 

1. O acórdão recorrido não reconheceu atividade especial durante o período em que o falecido esposo da autora desempenhou a função de vigilante, entre 01.03.1971 a 31.07.1972; 05.09.1972 a 28.02.1973 e 05.02.1979 a 16.08.1982, porque ele não utilizava arma de fogo. 

2. A Recorrente arguiu a contrariedade do acórdão com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Citou acórdãos paradigmas no sentido de que a atividade de vigilante é especial, sem se manifestar, todavia, se o uso de arma de fogo é imprescindível para o enquadramento por categoria profissional. 

3. Os julgados do STJ, e também a Súmula 26 da TNU (A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64), pressupõem genericamente que a atividade de vigilante é perigosa, mas não se manifestam especificamente sobre a necessidade, ou não, de uso de arma de fogo para caracterizar a atividade como perigosa. 

4. A jurisprudência da TNU está pacificada no sentido de que o vigilante precisa comprovar o uso habitual de arma de fogo em serviço para poder ser equiparado ao guarda e, por conseguinte, enquadrar-se no Código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. O que caracteriza a atividade do guarda como perigosa é o uso de arma de fogo. Se o vigilante não comprova o porte habitual de instrumento dessa natureza, a equiparação com o guarda não se justifica. Eis um julgado que exemplifica o entendimento consolidado nesta Turma: 

‘PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. VIGILANTE. EQUIPARAÇÃO COM A ATIVIDADE DE GUARDA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SENTIDO OPOSTO. CONHECIMENTO DO INCIDENTE QUE TRATA DE TEMA JÁ JULGADO NA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM N. 20. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À TURMA DE ORIGEM, PARA READEQUAÇÃO DO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Pedido de uniformização interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. 2. Autos concernentes ao pedido de concessão de aposentadoria reconhecimento de tempo especial, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação processada sob o rito do Juizado Especial Federal. 3. Acórdão lavrado pela 2ª Turma Recursal de São Paulo cujo resultado foi desprover o recurso de sentença ofertado pela autarquia. 4. Pedido tempestivamente apresentado. 5. Existência, na Turma Nacional de Uniformização, de posição majoritária e consolidada a respeito da essencialidade do porte de arma de fogo para configurar a periculosidade da atividade de vigia. 6. Necessidade de uniformização da posição jurisprudencial como forma de concretização do princípio da igualdade. 7. Conhecimento e parcial provimento do pedido de uniformização interposto pela autarquia previdenciária. 8. Determinação de remessa dos autos à Turma Recursal de origem, para readequação do julgado. (PEDIDO 2004.61.84.224202-3, Rel. Juíza Federal Vanessa Vieira de Mello, DOU 23/09/2011). Grifo nosso.’

5. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado na Turma Nacional de Uniformização. Nesse caso, aplica-se a Questão de Ordem nº 13 da TNU: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido”. 

6. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011. 

7. Incidente não conhecido.

No entanto, recentemente o E. STJ, em julgamento em incidente de uniformização, afastou a necessidade exclusiva do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, permitindo que tal conclusão seja concretamente extraída de outros dados referentes à prestação do serviço, avaliados através da documentação válida juntada ao processo, nos termos seguintes, firmando a tese referente ao Tema 1031: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado”.

Como se observa, porém, o Tema 1031 refere-se a períodos posteriores à Lei n. 9.032/1995, não se aplicando de plano aos casos cujos períodos laborados são anteriores a 28/04/1995.

O Decreto nº 53.831/64 já previa o enquadramento da atividade de guarda como perigosa e, portanto, especial (item 2.5.7), por pressupor  o uso de arma de fogo, o que nem sempre ocorre com a atividade de vigilante.

E, embora  o Tema 1031 não se aplique automaticamente à situação do vigilante antes de 28/04/1995, à luz do princípio da isonomia, é de se aplicar o mesmo entendimento, desde que comprovada a periculosidade.

Nestes termos, recentemente a Turma Regional de Uniformização da 3ª Região, no julgamento do Processo TRU nº 0001178-68.2018.4.03.9300 (Relator Juiz Federal Herbert De Bruyn), fixou a seguinte tese: “Com relação ao labor exercido antes da vigência da Lei 9.032/1995, comprovada a efetiva periculosidade, não se presumindo com base na mera anotação na CTPS, é possível reconhecer a especialidade da função de ‘vigilante’ por categoria profissional, em equiparação à de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, com ou sem a comprovação do uso de arma de fogo, nos moldes previstos no Tema 1.031 do STJ”.

A questão também está sendo debatida na Turma Nacional de Uniformização, no Tema 282 da TNU que corresponde a: “Saber se é possível o enquadramento da atividade de vigilante/vigia como especial, independentemente de porte de arma de fogo, em período anterior à Lei n. 9.032/1995” (PEDILEF 5007156- o qual 87.2019.4.04.7000/PR, Relator Juiz Federal Paulo Cezar Neves Jr.).

Assim, sintetizando a questão a respeito do reconhecimento da especialidade do labor do vigilante, em conformidade com a jurisprudência atual, tem-se que:

• Até 05/03/1997: enquadramento por categoria profissional, no item 2.5.7, do Decreto nº 53.831/64, equiparando vigilante e vigia a guarda, desde que haja comprovação da periculosidade ou do uso de arma de fogo no caso dos vigilantes; bastando a apresentação da CTPS para os guardas;

• A partir de 06/03/1997: comprovação do agente periculosidade, com ou sem uso de arma de fogo, com laudo técnico ou PPP, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto.

Na sentença houve o reconhecimento, como especiais, dos períodos de 08/12/1989 a 25/11/1996, 01/06/1999 a 24/02/2003 e de 21/12/2012 a 24/10/2016 por periculosidade em razão de atividade de vigilante, e o período de 12/01/2004 a 31/05/2005 por exposição a ruído elevado.

Analiso cada período separadamente.

Sobre o vínculo de 08/12/1989 a 25/11/1996 a anotação de vínculo, associada à declaração de sindicato (fls. 32 do arquivo que acompanha a inicial) não faz prova suficiente da periculosidade, nem permite equipara a função à de guarda.

A legislação previdenciária admite excepcionalmente a emissão de PPP por sindicato profissional, apenas em hipóteses específicas, como no caso do trabalhador avulso  portuário a ele vinculado.

Embora o PPP dispense a apresentação de laudo, deve conter a correta indicação do profissional legalmente habilitado pelas informações, conforme alude o artigo 58, da Lei nº 8.213/91:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

O período é considerado comum.

O período de 01/06/1999 a 24/02/2003, não pode ser considerado especial, pois o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP não traz indicação de responsável técnico pelos registros ambientais e não está subscrito por médico ou engenheiro do trabalho. Por falta de requisito formal no documento, o período é considerado comum.

Sobre o período de 21/12/2012 a 24/10/2016 (fls. 37 do mesmo evento), o PPP indica porte de arma de fogo e descreve atividades perigosas, porém, somente há responsável técnico após 01/10/2013, então apenas o período entre 01/10/2013 e 24/10/2016 pode ser reconhecido como especial.

Por fim, o período de 12/01/2004 a 31/05/2006 pode ser considerado especial. O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (fls. 27 do mesmo arquivo ) demonstra exposição a ruído de 88,2 Db. O LTCAT anexado em sede recursal indica nível de ruído ambiental semelhante (87 Db) ainda acima do limite de tolerância (85 Db).

Há indicação de metodologia de medição de ruído, no caso NR-15 do Ministério do Trabalho.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS, para considerar comuns os períodos de 08/12/1989 a 25/11/1996, 01/06/1999 a 24/02/2003 e de 21/12/2012 a 30/09/2013 e nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno a parte autora, recorrente vencida, ao pagamento de honorários advocatícios, que ora fixo em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, c.c o art. 55, da Lei 9099/95, ficando suspensa sua execução enquanto for a parte beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.