V O T O

Ação ordinária proposta pelo contribuinte para afastar o disposto no artigo 64 da Lei nº 9.430/1996, que determina a retenção, na fonte, de tributos incidentes sobre pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços. A sentença julgou improcedente a demanda e foi interposta apelação, na qual foi requerido o conhecimento do agravo retido (Id 90807559 - págs. 162/173) apresentado contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial (pág. 159 do mesmo Id).

I PRELIMINARES

I.1 Agravo retido: cerceamento de defesa

Não merece guarida a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, haja vista que cabe ao juiz a determinação das provas necessárias à solução da demanda (artigo 130 do CPC/1973, vigente à época, correspondente ao artigo 370 do CPC atual). Além disso, é facultado ao magistrado a dispensa da produção da prova pericial quando considerar que a questão não depende de conhecimento técnico (artigo 420, parágrafo único, do CPC/1973), exatamente como fez o juízo a quo, que entendeu desnecessária a perícia, em virtude de se tratar de matéria eminentemente de direito (Id 90807559 - pág. 159).. Assim, não se verifica a alegada ofensa aos artigos 332, 333, inciso I, 335, e 420 do CPC/1973 e aos princípios do contraditório e da ampla defesa (artigo 5°, inciso LV, da Constituição Federal). Corrobora esse entendimento a jurisprudência desta corte: AC 0015991-10.2012.4.03.6100/SP.

I.2 Princípio do juiz natural

Igualmente, inexiste nulidade por ofensa ao princípio do juiz natural (artigo 5°, incisos XXXVIII e LIII, da CF), alegada em virtude de a sentença, a decisão relativa aos embargos declaratórios e o despacho saneador terem sido prolatados por diferentes juízes, eis que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, devendo, em sua aplicação, ser conjugado com outros princípios do ordenamento jurídico, como, por exemplo, o princípio do pas de nullité sans grief, verbis:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE ALIMENTOS. CARNE FORA DOS PADRÕES EXIGIDOS PELO MERCADO EUROPEU. PRODUTO CONTAMINADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DANO MORAL CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ.

 1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, devendo, em sua aplicação, ser conjugado com outros princípios do ordenamento jurídico, como, por exemplo, o princípio do pas de nullité sans grief. Destarte, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no pertinente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade do decisum por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito ou por julgador diverso daquele que examinou o pedido de tutela antecipada" (AgRg no AREsp 306.388/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO. QUARTA TURMA, julgado em 7.5.2015, DJe de 1°.6.2015) 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1698785/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021 - ressaltei)

Não foi comprovado qualquer prejuízo no caso concreto, notadamente em virtude de o ponto controvertido versar sobre matéria meramente de direito, com o que era desnecessária produção de provas. 

II MÉRITO

Discute a constitucionalidade do artigo 64 da Lei nº 9.430/1996, que dispõe:

Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pela fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 1º A obrigação pela retenção é do órgão ou entidade que efetuar o pagamento.

§ 2º O valor retido, correspondente a cada tributo ou contribuição, será levado a crédito da respectiva conta de receita da União.

§ 3º O valor do imposto e das contribuições sociais retido será considerado como antecipação do que for devido pela contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições.

§ 4º O valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição.

§ 5º O imposto de renda a ser retido será determinado mediante a aplicação da alíquota de quinze por cento sobre o resultado da multiplicação do valor a ser pago pela percentual de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicável à espécie de receita correspondente ao tipo de bem fornecido ou de serviço prestado.

§ 6º O valor da contribuição social sobre o lucro líquido, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota de um por cento, sobre o montante a ser pago.

§ 7º O valor da contribuição para a seguridade social - COFINS, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.

§ 8º O valor da contribuição para o PIS/PASEP, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.

§ 9^o Até 31 de dezembro de 2017, fica dispensada a retenção dos tributos na fonte de que trata o caput sobre os pagamentos efetuados por órgãos ou entidades da administração pública federal, mediante a utilização do Cartão de Pagamento do Governo Federal - CPGF, no caso de compra de passagens aéreas diretamente das companhias aéreas prestadoras de serviços de transporte aéreo.                 (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

Entende o contribuinte que o dispositivo e a sua regulamentação - Instrução Normativa SRF/STN/SFC n° 4/1997 - violam o princípio da igualdade/isonomia, legalidade e do não confisco, já que, por estar submetida ao regime de apuração pelo lucro real e prestar serviço apenas para órgãos públicos, não tem a oportunidade de suspender/reduzir ou compensar tributos. Por sua vez, o fisco defende que não há que se falar em inconstitucionalidade da técnica arrecadatória de "substituição tributária para frente", considerado que, nos termos do § 7º do artigo 150 da CF, caso não se realize o fato gerador presumido, assegura-se a imediata e preferencial restituição da quantia paga, razão pela qual a norma regulamentadora, IN nº 4/1997, prevê em seu artigo 5º a possibilidade de compensação desses valores, de forma que o próprio contribuinte pode realizar a compensação ou pedir a restituição dos tributos recolhidos indevidamente com base na Instrução Normativa n° 21/1997 (artigos 2º e 12). Acrescenta o ente federal que há, ainda, a Instrução Normativa n° 6/1999, que expressamente descreve a possibilidade de compensação de tributos recolhidos na forma do artigo 64 da Lei nº 9.430/1996.

Estabelece o artigo 150, § 7º, da CF:

Art. 150. [...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

A Instrução Normativa SRF/STN/SFC n° 4/1997, que regulamentou o artigo 64 da Lei nº 9.430/1997, estabelecia em seu artigo 5º a possibilidade de compensação:

Art. 5º Os valores retidos na forma deste ato poderão ser compensados, pelo contribuinte, com o imposto e contribuições de mesma espécie, devidos relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção.

Parágrafo único. O valor a ser compensado, correspondente ao IRPJ e a cada espécie de contribuição social, será determinado pelo próprio contribuinte mediante a aplicação, sobre o valor da fatura, da alíquota respectiva, constante da coluna 02, 03, 04 ou 05 da Tabela de Retenção (Anexo I).

Já a Instrução Normativa SRF n° 21/1997, que dispunha sobre a restituição, o ressarcimento e a compensação de tributos e contribuições federais administrados pela Secretaria da Receita Federal, previa em seu artigo 2º a possibilidade de restituição:

Art. 2o Poderão ser objeto de pedido de restituição os créditos decorrentes de qualquer tributo ou contribuição, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997)

I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997)

II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997)

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória."; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRF nº 73, de 15 de setembro de 1997)

Verifica-se, assim, que o contribuinte tem meios para requerer a restituição de valores eventualmente retidos a maior na fonte pela sistemática da substituição tributária, que encontra fundamento na Lei Maior e não viola os princípios da isonomia, legalidade e do não confisco (artigos 5°, caput e inciso II, 145, § 1º, e 150, incisos I, II e IV, da CF), como já concluiu esta 4ª Turma: