V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Razão assiste aos recorrentes.

Com efeito, por intermédio da exceção de pré-executividade pode a parte vir a juízo arguir nulidade sem que necessite utilizar-se dos embargos à execução, uma vez que se trata de vício fundamental que priva o processo de toda e qualquer eficácia, além de ser matéria cuja cognição deve ser efetuada de ofício pelo Juiz.

Existe a possibilidade de o devedor utilizar-se da objeção de pré-executividade, leciona Humberto Theodoro Júnior, "sempre que a sua defesa se referir a questões de ordem pública e ligadas às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais", afirmando ainda que quando "depender de mais detido exame de provas, que reclamam contraditório, só através de embargos será possível a arguição da nulidade" (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, 33ª ed., Ed. Forense, p. 134 e 266).

A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano, sendo o caso dos autos, porquanto a objeção levantada pelos agravantes não reclama esforço probatório.

Quando da apreciação do pedido de efeito suspensivo, proferi a seguinte decisão:

“Conforme estabelece a Lei nº 5.741/71, em seu art. 1º: "Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei nº 44.380, de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os artigos 31 e 32 do Decreto-lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei."

As regras do Código de Processo Civil são aplicadas de forma subsidiária, nos termos do art. 10 da referida lei, transcrita a seguir:

"A ação executiva, fundada em outra causa que não a falta de pagamento pelo executado das prestações vencidas, será processada na forma do Código de Processo Civil, que se aplicará, subsidiariamente, à ação executiva de que trata esta Lei."

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou a respeito, conferindo prevalência à Lei nº 5.741/71, por ser a norma reguladora da execução judicial dos imóveis financiados pelo Sistema Financeiro da Habitação:

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. MÚTUO VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. A COBRANÇA JUDICIAL DO CRÉDITO HIPOTECÁRIO VINCULADO AO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO DEVE OBSERVAR, OBRIGATORIAMENTE, O RITO PREVISTO PELA LEI N. 5.741, DE 1971. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."

(STJ, RESP - 78365, processo: 1995.00.56612-5/RS, 2ª TURMA, Data da decisão: 07/08/1997, DJ:08/09/1997, página:42437, Relator Mistro Ari Pargendler)

"EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. Lei nº 5.741/71. Avaliação. Aplicação subsidiária do CPC.

- A Lei nº 5.741/71, que versa sobre a execução hipotecária de créditos do Sistema Financeiro da Habitação, não esgotou o regramento do processo de execução, pois prevê a aplicação subsidiária das regras do CPC, entre elas as que dispõem sobre a necessidade de publicação de edital com dados suficientes para esclarecimento dos possíveis interessados, e avaliação do imóvel a ser praceado.

Recurso conhecido e provido."

(STJ, REsp 193.636/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999, p. 154)

"EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA - SFH - ARREMATAÇÃO DO IMÓVEL PELO CREDOR - PREÇO INFERIOR AO DA DÍVIDA - EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 7º DA LEI 5.741/71.

1. Tratando-se de execução hipotecária, envolvendo imóvel vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, a adjudicação se fará pelo valor do saldo devedor pois, havendo dispositivo específico, constante de lei especial, afasta-se a aplicação subsidiária do CPC.

2. Prevaleceu na Primeira Turma desta Corte entendimento unânime quanto à aplicação do art. 7º da Lei 5.741/71 aos contratos vinculados ao SFH, independentemente do procedimento adotado para a sua execução.

3. Recurso especial improvido."

(STJ, 2ª Turma, REsp 605456 - MG, Rel. Min. Eliana Calmon, unânime, DJ 19.09.2005)

Na mesma linha de entendimento, colaciono os seguintes julgados desta E. Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. DESCABIMENTO. PROCEDIMENTO DA LEI N° 5.741/1971. APLICAÇÃO. MENOR ONEROSIDADE AO DEVEDOR.RECURSO PROVIDO. 1 - No tocante à execução de crédito garantido por hipoteca, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, esta E. Turma já decidiu, em diversas oportunidades, acerca da observância obrigatória do rito da Lei nº 5.741/1971: Apelação Cível nº  0014627-03.2012.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, julgado em 07/05/2019, e-DJF3 Judicial 1, DATA: 17/05/2019; Agravo de Instrumento nº 0028339-22.2015.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, julgado em 31/10/2017, e-DJF3 Judicial 1, DATA: 17/11/2017; Agravo de Instrumento nº 0002395-81.2016.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Hélio  Nogueira, julgado em 10/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/05/2016. 2 - Tal entendimento é fundamentado nos princípios da boa fé, lealdade processual e menor onerosidade, tendo em vista tratar-se de rito menos gravoso em relação à execução tratada no Código de Processo Civil. Ademais, trata-se de lei especial em relação ao diploma processual, a reclamar aplicação. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.(AGRAVO DE INSTRUMENTO ..SIGLA_CLASSE: AI 5029620-49.2020.4.03.0000 ..PROCESSO_ANTIGO: ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO:, ..RELATORC:, TRF3 - 1ª Turma, DJEN DATA: 12/03/2021 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:.)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. MÚTUO HABITACIONAL. INADIMPLMENTO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. RITO. LEI Nº 5.741/71. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CPC. FORMA MAIS GRAVOSA AO DEVEDOR.  INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ OBJETIVA E DA LEALDADE PROCESSUAL.

1. "A ação executiva do crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação deve observar o rito previsto pela Lei 5.741/71, salvo quando fundada em outra causa que não a falta de pagamento das prestações vencidas, o que levaria ao seu processamento na forma do Código de Processo Civil (art. 10 da Lei 5.741/71)" (STJ, REsp nº 664.058. Rel. Ministro Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJ 06/06/2005).

2. Se a lei especial determina o rito a ser observado na execução de dívida garantida por hipoteca, o credor não poderia, sob pena de inobservância aos princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual, escolher procedimento diverso para cobrança do valor devido, tal como se verificou no caso em exame.

3. O bônus da exequente, de contar com a garantia especialíssima da hipoteca, implica o ônus de cobrar a dívida segundo o rito processual previsto na legislação especial.

5. Processo de execução extinto, de ofício, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. Extintos os embargos à execução, em consequência, por perda superveniente do objeto. Prejudicada a apelação.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2290189 - 0005941-08.2015.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, julgado em 07/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/06/2019)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE CRÉDITO DO SFH - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LEGITIMIDADE. CESSÃO DE CRÉDITO. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO RITO DA LEI N° 5.741/1971. EXECUÇÃO EXTINTA.

1. Não há comprovação nos autos de que houve a notificação da parte acerca da cessão de créditos, o que é essencial no caso antes do ajuizamento da demanda, conforme previsão do Código Civil:

2. Para cobrança de crédito garantido por hipoteca proveniente de financiamento habitacional do Sistema Financeiro da Habitação deve ser seguido, obrigatoriamente, o rito previsto na Lei n° 5.741/1971.

3. O exequente não pode optar pela execução de título extrajudicial sob pena de inobservância dos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual. Precedentes do E. STJ e desta Corte.

4. A execução deve ser feita da forma menos gravosa ao executado, conforme art. 805 do Código de Processo Civil de 2015, e a execução de título extrajudicial é mais gravosa que a execução hipotecária prevista na lei n° 5.741/71, por estabelecer a arrematação do bem imóvel em praça pública por valor não inferior ao saldo devedor ou a sua adjudicação pelo exequente, o que não ocorre na ação de execução de título extrajudicial.

5. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2055168 - 0014627-03.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 07/05/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/05/2019 )

PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. REGIME PREVISTO NA LEI 5.741/71. FALTA DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES VENCIDAS. MATÉRIAS DE MÉRITO ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. APELAÇÕES DOS EMBARGANTES E DA EMGEA IMPROVIDAS.

(...)

3. Quanto à apelação da EMGEA, cinge-se a controvérsia sobre o rito a ser seguido na hipótese de ação executiva do crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação.

4. A Lei nº 5.741/71 regula a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, facultando ao credor promover a execução extrajudicial da garantia ou ajuizar ação de execução judicial para a satisfação de seu crédito.

5. Todavia, tendo a EMGEA optado pela execução judicial e fundada a execução na falta de pagamento de prestações vencidas, sendo este o caso dos autos, a observância das disposições previstas na Lei nº 5.741/71 torna-se de cunho obrigatório.

6. A opção pelo procedimento executivo do Código de Processo Civil não é admitida ao credor, ainda que tal hipótese conste do contrato firmado entre o agente financeiro e o mutuário.

7. Apelações improvidas.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1851410 - 0009991-91.2012.4.03.6100, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVIO GEMAQUE, julgado em 04/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2019 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. INADIMPLEMENTO DAS PRESTAÇÕES. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. RITO. LEI 5.741/71. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. CPC. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO.

1.  A Lei 5.741/71 estabelece procedimento específico previsto para a venda judicial do imóvel, segundo o qual a praça deverá ser única, podendo ocorrer por meio eletrônico, e o preço não será inferior ao do saldo devedor.

2. À execução judicial de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação deve ser aplicado tal rito, ressalvada apenas a hipótese em que se fundar em outra causa que não a falta de pagamento das prestações vencidas. Precedentes.

3. De rigor a aplicação, ao caso, do artigo 6º, da Lei 5.741/71, que dispõe sobre a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação. Incabível a realização do processo de execução pelo rito do Código de Processo Civil.

4. Agravo de instrumento provido, para que, na execução judicial do crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, seja aplicado o rito previsto pela Lei 5.741/71, sendo nula a realização do processo de execução pelo rito do Código de Processo Civil de 1973.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 576284 - 0002395-81.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 10/05/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/05/2016 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA DO CONTRATO DE MÚTUO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. ESCOLHIDA A VIA JUDICIAL, SEGUE-SE OBRIGATORIAMENTE O PROCEDIMENTO DA LEI Nº 5.741/71.

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão em que, em ação de execução de quantia certa contra devedor solvente, determinou à exeqüente EMGEA que adequasse do pedido formulado na petição inicial ao procedimento previsto na Lei nº 5.741/71.

2. Tratando-se de execução de contrato de financiamento, com garantia hipotecária, celebrado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a execução judicial fundada no inadimplemento das prestações deve, obrigatoriamente, observar o rito da Lei n° 5.741/71.

3. Embora seja lícito ao credor optar pelo procedimento extrajudicial previsto no Decreto-lei n° 70/66 ou pela execução judicial, se a opção for por esta última, deve ser adotado o rito procedimental previsto na Lei n° 5.741/71.

4. Em razão de expressa disposição legal, não é lícito ao credor optar pelo rito da execução de título extrajudicial prevista no Código de Processo Civil. Trata-se de procedimento legalmente previsto, exclusivamente para essa modalidade de financiamento, em razão do relevante interesse social de que o mesmo se reveste, sendo portanto irrelevante a existência de disposição contratual prevendo a possibilidade de opção pelo rito do Código de Processo Civil. Precedentes.

5. Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 328750 - 0008774-19.2008.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, julgado em 01/07/2008, DJF3 DATA:08/08/2008 )

Cuidando-se de lei de natureza especial incide a máxima lex specialis derogat generalis, não se podendo admitir a supremacia de norma contratual em detrimento da lei. Precedente: TRF5 - 1ª Turma, AC - Apelação Cível 2008.83.00.003254-1, Rel. Desembargador Federal Francisco de Barros e Silva, DJ Data: 14/11/2008, página 267 - nº 222.

Entendimento este fundamentado nos princípios da boa fé, lealdade processual e menor onerosidade, tendo em vista tratar-se de rito menos gravoso em relação à execução tratada no Código de Processo Civil.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar.”

Mantenho-me convicto dos fundamentos que embasaram a decisão transcrita.

Assim, considerando o acolhimento da exceção de pré-executividade, mostra-se cabível a condenação da parte contrária em honorários advocatícios. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS. CABIMENTO.

1. O acolhimento, ainda que parcial, da exceção de pré-executividade enseja a condenação em honorários em valor proporcional à parte excluída do feito executivo.

2. A insurgência a respeito do cabimento da verba honorária, em razão do acolhimento parcial da exceção de pré-executividade não pressupõe análise do acervo fático-probatório dos autos.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1840377/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 17/11/2020)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDUÇÃO DA MULTA MORATÓRIA. REDUÇÃO DO VALOR DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que a Corte de origem deu parcial provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela ora agravada para limitar a multa moratória ao percentual de 20%.

2. Quanto à fixação dos honorários advocatícios, é entendimento assente no STJ ser cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a Execução Fiscal.

3. In casu, o ponto fulcral a ser considerado é o fato de ter havido expediente processual no sentido de alterar o valor da execução fiscal e de a parte, devidamente representada por procurador constituído, ter tido seu objetivo alcançado.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1528801/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/09/2015)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. EQUIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação segundo a qual o acolhimento da exceção de pré-executividade, ainda que parcial, enseja arbitramento de verba honorária. Precedentes.

2. Na hipótese, a execução fiscal foi parcialmente extinta em relação ao reconhecido excesso de juros moratórios inicialmente cobrados com base na Lei estadual n. 13.918/2009.

3. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ.

4. Não enfrentada no julgado impugnado tese respeitante a artigo de lei federal apontado no recurso especial (art. 85, § 8º, do CPC, in casu), há falta do prequestionamento, o que faz incidir na espécie o óbice da Súmula 282 do STF.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1861569/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 16/09/2020)

Desse modo, condeno a Empresa Gestora de Ativos - EMGEA ao pagamento de honorários advocatícios que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal