RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000924-34.2020.4.03.6323

RELATOR: 20º Juiz Federal da 7ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: LAZARO DONIZETE LEGORI

Advogados do(a) RECORRIDO: VIVIANE NUNES MEIRA - PR82295-A, MICHEL CASARI BIUSSI - SP322669-N, CARLOS ALBERTO DOS SANTOS - SP352835-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

De início, entendo oportuno colacionar os seguintes excertos do r. julgado recorrido, para melhor compreensão da controvérsia:

“...

2.1.2. Caso concreto

A parte autora pleiteia o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas nos períodos de 24/08/1988 a 22/12/1995, de 28/04/1999 a 05/06/2003, de 06/06/2003 a 12/09/2007 e de 01/04/2008 a 12/03/2019 (DER).

A fim de comprovar a especialidade das atividades desenvolvidas, trouxe aos autos cópias de sua CTPS (evento 03, fls. 08/21) e de PPPs emitidos pelas ex-empregadoras (evento 03, fls. 24/30, e evento 04, fls. 25/27).

Quanto aos períodos até 28/04/1995, por serem anteriores à vigência da Lei nº 9.032/95,

não se exige que o trabalhador prove sua efetiva exposição a agentes agressivos, bastando o enquadramento de seu cargo em categoria profissional constante nos decretos regulamentadores, conforme fundamentação supra. Já no que concerne aos períodos a partir de 29/04/1995, o reconhecimento do seu caráter especial exige a comprovação, por meio de formulário, da efetiva exposição a agentes nocivos e da prestação do trabalho de forma permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do autor, conforme fundamentação supra.

Com relação aos períodos de 24/08/1988 a 22/12/1995 e de 01/04/2008 a 12/03/2019, a

parte autora juntou aos autos os PPPs do evento 03, fls. 24/26, e do evento 04, fls. 25/27, informando a exposição, dentre outros, aos fatores de risco ruído, com intensidades de 88, 86,8 e 87,2 dB(A) de 24/08/1988 a 22/12/1995, de 89, 93, 88,6 e 90 dB(A) de 01/04/2008 a 31/04/2017 e de 77 e 80 dB(A) de 01/05/2017 a 10/09/2019; a álcool no período de 01/05/2017 a 22/07/2018; e a etanol no período de 23/07/2018 a 10/09/2019. Constata-se que as medições de ruído se encontram acima dos limites de tolerância fixados para os períodos de 24/08/1988 a 22/12/1995 e de 01/04/2008 a 30/04/2017 (até

05/03/1997 acima de 80 decibéis; de 06/03/1997 a 17/11/2003 acima de 90 decibéis; e a partir de 18/11/2003 acima de 85 decibéis – valores fixados pela Pet 9059 RS 2012/0046729-7, publicada no DJE de 09/09/2013, que motivou o cancelamento da súmula 32 da TNU). Quanto aos fatores de risco álcool e etanol, não há motivo para reconhecimento da especialidade, uma vez que não estão previsto no anexo IV do Decreto nº 3048/99. Diante disso, reconheço somente os períodos de 24/08/1988 a 22/12/1995 e de 01/04/2008 a 30/04/2017 como exercidos em atividade especial, negando o reconhecimento aos demais intervalos.

Quanto aos períodos de 28/04/1999 a 05/06/2003 e de 06/06/2003 a 12/09/2007, os PPPs apresentados no evento 03, fls. 27/30, não se mostram hábeis à comprovação da exposição a agentes agressivos, visto que não contêm carimbo da pessoa jurídica empregadora (mas apenas a assinatura de advogado), requisito indispensável para a sua validade, em conformidade com a legislação que rege a matéria (art. 68 do Decreto nº 3.048/99 e art. 272 e Anexo XV da Instrução Normativa INSS-PRES nº 45 de 06/08/2010) e que, na sua ausência, macula a validade dos PPPs. É oportuno salientar que quem tem legitimidade para emissão do PPP é a empregadora, e não eventual advogado por ela contratado. Logo, não é possível reconhecer os períodos de 28/04/1999 a 05/06/2003 e de 06/06/2003 a 12/09/2007 como especiais.

Em suma, reconheço como exercidos em condições especiais somente os períodos de 24/08/1988 a 22/12/1995 e de 01/04/2008 a 30/04/2017.

...”

No tocante ao agente agressivo ruído, os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 estabeleciam que a atividade profissional exercida em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade, devendo, portanto, ser computada como tempo de serviço especial. Essa diretriz perdurou até a edição do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997 (publicado no DOU de 6.3.1997), que impôs exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis, para o reconhecimento da natureza especial da atividade. Por fim, por força do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003 (publicado no D.O.U. de 19.11.2003), que alterou o Decreto nº 3.048/99 a legislação previdenciária passou a declarar especiais as atividades sujeitas à exposição, habitual e permanente, a pressão sonora superior a 85 decibéis.

Nesse passo, configura-se a natureza especial da atividade quando: a) haja exposição habitual e permanente a ruído superior a 80 dB(A) em períodos anteriores a 05.03.1997, inclusive; b) haja exposição a ruído superior a 90 dB(A) em períodos compreendidos entre 06.03.1997 e 18.11.2003; c) haja exposição habitual e permanente a ruído acima de 85 dB(A) em períodos a partir de 19.11.2003.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema 555), a questão do uso de EPI, firmando a seguinte tese:

Fornecimento de Equipamento de Proteção Individual - EPI como fator de descaracterização do tempo de serviço especial.

TESE FIRMADA:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Logo, referentemente ao agente nocivo ruído a utilização de EPI eficaz não impede o reconhecimento da atividade como especial.

Acerca da aferição do agente agressivo ruído, a Turma Nacional de Uniformização fixou nova tese no julgamento de TEMA 174:

Questão submetida a julgamento: Saber se, para fins de reconhecimento de período laborado em condições especiais, é necessário a comprovação de que foram observados os limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/91 e art. 280 - IN/INSS/PRES - n. 77/2015).

TESE FIRMADA: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Quanto ao período de 24.08.1988 a 22.12.1995, reconhecido pela r. sentença, em que a parte autora exerceu as funções de auxiliar de manutenção, auxiliar de manutenção -  serviços gerais, destilador e destilador II, respectivamente, laborado na empresa RAIZEN ENERGIA S/A, há Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) comprovando exposição ao agente ruído acima de 80 dB(A) e 85 dB(A), de modo habitual e permanente, com aferição correta para a época do labor (DOSIMETRIA), portanto, acima do limite de tolerância legal vigente à época da prestação do serviço (id: 19646425 – doc. fls. 11/13)

Já quanto ao período de 01.04.2008 a 30.04.2017, reconhecido pela r. sentença, em que a parte autora exerceu a função de destilador, laborado na empresa SANTA MARIA INDÚSTRIA DE ALCOOL LTDA., há Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indicando exposição ao agente ruído acima de 85 dB(A), com aferição incorreta para a época do labor (DECIBELIMETRO). Em relação à exposição a álcool e etanol, não há indicação da concentração desses agentes no ambiente de trabalho, não podendo, portanto, o referido período ser reconhecido como tempo especial (id: 19646425 – doc. fls. 17/19).

No mais, aplicável o disposto nas Súmulas 9, 50, e 68/TNU:

Súmula 9: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.

Súmula 50: É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período.

Súmula 68: O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.

A questão da reafirmação da DER já foi decidida em sede de repercussão geral pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995:

Questão submetida a julgamento: Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.

Tese firmada: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Eis a ementa do julgado:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.

3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.

4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.

6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.

Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.

(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)

No tocante à mora, no julgamento dos EDcl no REsp 1727069/SP, referente ao Tema 995, o E. Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

(EDcl no REsp 1727069/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)

Entendo oportuno colacionar excertos do voto do ministro relator, que bem esclarecem a questão da mora:

“...

Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV.

No caso da reafirmação da DER, conforme delimitado no acórdão embargado, o direito é reconhecido no curso do processo, não havendo que se falar em parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

Por outro lado, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório.

...”

Posteriormente, no julgamento dos EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP (2018⁄0046508-9), também referente ao Tema 995, assim foi decidido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3⁄STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC⁄2015, observada a causa de pedir. Tese firmada em recurso especial repetitivo.

2. A assertiva de que não são devidas parcelas anteriores ao ajuizamento da ação reforça o entendimento firmado de que o termo inicial para pagamento do benefício corresponde ao momento processual em que reconhecidos os requisitos do benefício; não há quinquênio anterior a ser pago. Se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER, fenômeno que instrumentaliza o processo previdenciário de modo a garantir sua duração razoável, tratando-se de prestação jurisdicional de natureza fundamental.

3. O vício da contradição ao se observar a Teoria do Acertamento no tópico que garante efeitos pretéritos ao nascimento do direito também não ocorre. A Teoria foi observada por ser um dos fundamentos adotados no acórdão embargado, para se garantir o direito a partir de seu nascimento, isto é, a partir do preenchimento dos requisitos do benefício. A reflexão que fica consiste em que, no caso de se reafirmar a data de entrada do requerimento não se tem o reconhecimento tardio do direito, mas seu reconhecimento oportuno no decorrer do processo, para não se postergar a análise do fato superveniente para novo processo.

4. Embargos de declaração do IBDP rejeitados.

Nesse contexto, resta evidente, pelas decisões acima reproduzidas, que a mora só ocorrerá caso o INSS “não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias,” surgindo, ” a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora”.

A parte autora continua exercendo atividade remunerada até 31.12.2021, conforme CNIS.

Observo que se aplica ao caso o disposto na Emenda Constitucional nº 103/2019, publicada no DOU de 13.11.2019.

Em 13.11.2019, data da publicação da EC 103/2019, a parte autora havia completado 33 anos e 08 meses e 07 dias de tempo de contribuição, com os períodos especiais reconhecidos administrativamente e pela r. sentença.

O art. 17 da EC 103/2019 dispõe:

Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e

II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.

Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Essa regra não exige o requisito da idade mínima.

O tempo que faltava para completar 35 anos de tempo de contribuição, na data da publicação da EC 103/2019, era de 06 meses e 18 dias.

Com o pedágio de 50%, a parte autora teria que cumprir, além dos 01 ano, 03 meses e 24 dias, mais 07 meses e 27 dias (50% do tempo que faltava para completar 35 anos).

Assim, a parte autora tem que cumprir 35 anos + 07 meses e 27 dias de tempo total.

No presente caso, restaram comprovados os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição após a DER e a prolação da r. sentença devendo, portanto, a data de início do benefício ser fixada na data do v. acórdão, ou seja, 08.02.2022.

Deverão ser computados os salários de contribuição até a competência imediatamente anterior à do início do benefício.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso da parte ré, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido inicial, para reformar em parte a r. sentença recorrida e reconhecer com tempo comum o período de 01.04.2008 a 30.04.2017, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (aposentadoria programada), desde a data do v. acórdão (08.02.2022), na forma da fundamentação supra.

Arcará o INSS com as diferenças vencidas, calculadas nos termos do disposto no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, veiculado pela Resolução n. 267, de 2 de dezembro de 2013, alterada pela Resolução n. 658, de 08 de agosto de 2020 (Diário Oficial da União, Seção 1, p. 276-287, 18 ago. 2020), conforme CAPÍTULO 4 – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA, item 4.3 Benefícios previdenciários, cujos índices de juros de mora e de correção monetária estão em perfeita consonância com a decisão do C. STF no RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017 e do E. STJ, no REsp 1495146/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018.

Só incidirão juros de mora, caso o INSS “não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias,” surgindo,” a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora”.

Sem honorários advocatícios (artigo 55, caput, da Lei nº 9.099/95).

É o voto.