V O T O

Em sede prejudicial e tal como definido em sentença, afasta-se a decadência dos débitos tributários em cobrança, considerando que o lançamento de ofício derivou da omissão dolosa de receita por parte dos envolvidos, impondo o marco inicial previsto no art. 173, I, do CTN, conforme definido pelo art. 150, § 4º, do mesmo diploma. Devidos os débitos mais antigos a partir de 30.04.2008 e cientes os envolvidos dos autos de infração em 24.12.2013, tem-se o lançamento dentro do prazo estipulado.

Quanto à possibilidade da quebra do sigilo bancário pela autoridade fazendária, consoante disposto no art. 6º da LC 105/01, o STF já assentou a constitucionalidade da medida, atendidas as condições e procedimento instituídos para assegurar internamente a privacidade dos dados colhidos. Notadamente, considerou a Corte que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal (ADI nº 2390, 2386 e 2397, e RE nº 601314, este com repercussão geral).

A questão de fundo, em apertada síntese, resume-se à autuação fiscal envolvendo o grupo econômico familiar em destaque e os familiares componentes dos quadros societários e administrativos das empresas componentes, após identificada movimentação financeira não devidamente registrada e inconsistente com os valores contábeis apresentados, configurando ato praticado contra a lei e estatuto social apto a invocar a responsabilidade prevista no art. 124, I, e art. 135, III, do CTN.

Haja vista a identificação de beneficiários dos recursos vinculados aos fatos geradores que resultaram na autuação e no lançamento de ofício, a impetrante, dentre outros, foi arrolada como devedora na qualidade de pessoa com interesse em comum na situação ilícita encontrada pelo Fisco, conforme previsto no art. 124, I, do CTN. Segue o quanto relatado pela fiscalização (216565977):

 “Em nossas pesquisas identificamos a transferência de pelo menos R$ 143.087,00 para a contribuinte em questão, conforme relacionado na planilha denominada de ANEXO I, parte integrante do Termo de Intimação Fiscal - TIF No. 5, digitalizado e anexado ao processo do Auto de Infração lavrado.

Tendo sido identificado repasses de recursos da empresa, e amparados pelo Mandado de Procedimento Fiscal Vinculado – MPF-V No. 08.1.90.00-2013-04193-1, intimamos tal contribuinte por meio do já citado TIF No. 5, a apresentar justificativa sobre a ORIGEM e a NATUREZA das operações realizadas com a empresa ora fiscalizada que motivaram os pagamentos efetuados.

O TIF No. 5 foi encaminhado para o endereço cadastral do contribuinte, pelo correio, com Aviso de Recebimento, que retornou sem a devida ciência com a informação de “endereço insuficiente ou inexistente”. O Termo de Intimação e o envelope de encaminhamento foram digitalizados e anexados ao Processo do Auto de Infração.

Publicamos então em 24/10/2013 o EDITAL ELETRÔNICO No. 597723 para que o contribuinte tomasse ciência do TIF No. 5, o que ocorreu em 08/11/2013, vencido o prazo de 15 dias de afixação desse Edital. Tal Edital também foi digitalizado e anexado ao Processo do Auto de Infração.

Decorrido o prazo concedido em tal Termo, 20 dias após a ciência por Edital, e até o momento da lavratura do Auto de Infração e desse Termo, nenhuma resposta foi apresentada pela contribuinte e nenhum contato feito pela mesma.

Identificamos ainda a Sra. NEUSA MARLY PUGLIERI como sendo parente de um dos sócios administradores da empresa fiscalizada, Sr. PAULO GERALDO PUGLIERI, CPF No.
941.242.648-87.

A contribuinte também consta como sendo uma das sócias da empresa MULT COMERCIAL LTDA., CNPJ 01.774.555/0001-53, que foi considerada pertencente ao mesmo GRUPO ECONÔMICO da fiscalizada. O Sr. SEBASTIAN ANDRÉS PACHECO, CPF No. 218.345.678-74, filho do Sr. VICTOR MANUEL PACHECO ARENAS, consta como sendo o outro sócio e administrador da empresa MULT COMERCIAL LTDA.Como responsável solidário pelo débito apurado por meio do Auto de Infração lavrado nessa ação fiscal, a BENEFICIÁRIA DE RECURSOS anteriormente qualificada, responde junto com a empresa e demais solidários pelos débitos apurados por meio do Auto de Infração de IRPJ e seus reflexos, Processo No. 19515.722492/2013-49, SEM BENEFÍCIO DE ORDEM.

Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva solidária nos termos do art. 135 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional)”.

Também sinteticamente, a impetrante diz que “ a remessa dos valores, da empresa fiscalizada para a impetrante, restou autorizada pelo sócio Paulo Geraldo Puglieri e serviu como pagamento de mútuo havido entre este e a impetrante” (item 15 – 216565818).

A impetrante traz como prova declarações de Paulo Geraldo Puglieri identificando os seguintes valores em nome da impetrante – R$ 50.000,00 (29.10.08), R$ 43.087,00 (29.10.08) e R$ 50.000,00 (07.11.08) -, informando que os recursos eram referentes a distribuição de lucros da empresa INFORMAT TECHONOLOGY ELÉTRICOS LTDA, e que foi autorizado o creditamento para quitação de contrato de mútuo. As declarações datam de 08 e 12 de agosto de 2014 (216565942), munindo recurso voluntário interposto pela impetrante em sede administrativa na data de 21.08.14 (216565960). O recurso não foi conhecido por intempestividade (216565961).

O documento trazido pela impetrante é o mesmo identificado em sentença (216565940 – fls. 260/261), sendo equivocada a afirmação de que os valores foram resultado de pro labore em favor da empresa INFORMAT. Não houve contraprestação por um eventual serviço prestado, mas, segundo seu sócio, quitação de mútuo pessoal a conta da empresa, denotando confusão patrimonial entre a empresa e seu sócio administrador sem qualquer justificativa, remetendo-se parte dos lucros para pessoa estranha ao quadro social.

Por seu turno, não se pode olvidar que as declarações foram emitidas ao mesmo tempo em que a impetrante se manifestou administrativamente em recurso voluntário, após comprovado o beneficiamento com a ilegalidade apontada pela fiscalização. Ou seja, já tinham os envolvidos ciência do auto de infração lavrado e da solidariedade tributária imposta.

Afora a declaração, não deu a impetrante qualquer motivo para o dito mútuo, para o porquê daqueles valores, ou, ao menos, de onde partiram os recursos supostamente emprestados ao irmão.

Nada obstante, o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o conceito de “interesse comum” significa a participação de terceiro, em maior ou menor grau, ao lado do contribuinte na relação jurídica ensejadora da exação tributária ou infração; no fato gerador dos tributos posteriormente cobrados. Não se confunde com “a ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente” (AgInt no AREsp 1312954 / GO / STJ – Primeira Turma / Min. Gurgel de Faria / 10.05.21).

Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INFRAÇÃO POR TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PARTICIPAÇÃO. CONDUTA INFRACIONAL APTA A GERAR VÍNCULO JURÍDICO. SOLIDARIEDADE CARACTERIZADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A saber, no caso concreto, a imputação de responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I, do CTN, lastreia-se no interesse comum subjacente à relação jurídica tributária havida por substituição. Assim, havendo entre substituto e substituído, na operação creditória de ICMS, o cometimento conjunto de infração à lei tributária estadual, remanesce a imputação da solidariedade pela obrigação tributária, consoante a exegese do artigo 124, inciso I, do CTN. 2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1766154 / SP / STJ – Segunda Turma / Min. Mauro Campbell Marques / 28.09.20)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO TRIBUTO. APURAÇÃO SOB O REGIME DE GARANTIA SUBJETIVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO CONJUNTA DO MARIDO E DA MULHER. IRRELEVÂNCIA, PARA O EFEITO DE TORNÁ-LOS CORRESPONSÁVEIS. SOMENTE A LEI TRIBUTÁRIA PODE INSTITUIR A OBRIGAÇÃO DE PAGAR TRIBUTOS E ESTABELECER OS RESPECTIVOS FATOS GERADORES, BEM COMO OS DEMAIS ELEMENTOS. PERMANÊNCIA DO DEVER JURÍDICO DE CADA UM DOS CÔNJUGES. INTELIGÊNCIA DO ART. 124, I DO CTN. CASO DE ILEGITIMAÇÃO PASSIVA TRIBUTÁRIA DO RECORRENTE. REGRA DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DEFINIÇÃO QUE SE FUNDAMENTA NA CARTA MAGNA. RECURSO ESPECIAL DO RECORRENTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, PARA EXCLUI-LO DA CORRESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE IRPF INCIDENTE SOBRE A PERCEPÇÃO DE RENDA ORIUNDA DE TRABALHO PRESTADO AO PNUD PELA SUA MULHER, SEM PREJUÍZO DE O FISCO FEDERAL PODER EXIGI-LO DA PERCEBENTE DOS VALORES, COMO É ÓBVIO. 1. Ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro.

2. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária.

3. Assim, não se pode dizer, neste caso, que há interesse comum do marido na situação constitutiva do fato gerador do IRPF da esposa, pelo menos na acepção prevista no inciso I do art. 124 do CTN, porquanto se pressupõe, para esse efeito, que tivesse havido participação ativa dele, ao lado da esposa, na produção do fato gerador da percepção dos rendimentos tidos por tributáveis. Tampouco, se poderá dizer haver expressa disposição legal capaz de atribuir a carga tributária a pessoa que não contribuiu para realização do fato previsto como gerador da obrigação, no caso, a percepção de renda.

4. Sobre outro ângulo, em relação ao inciso II do art. 124 do CTN, que estabelece a responsabilidade por expressa disposição legal, também não se pode considerar que seja dado ao legislador amplos poderes para eleger ao seu talante os solidariamente responsáveis pela obrigação tributária. Em outros termos: a quem não reveste a condição de contribuinte, somente se pode atribuir o dever de recolher o tributo, originalmente devido pelo contribuinte, quando, à semelhança do inciso I, existir interesse jurídico entre o sujeito passivo indireto e o fato gerador.

5. O interesse comum, como requisito da corresponsabilidade tributária, envolve, necessariamente, a atuação de mais de uma pessoa na situação de conformação do fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, da ulterior fruição comum ou igualitária por mais de uma pessoa dos resultados ou dos proveitos da atividade produtora do aumento de renda dela decorrente. Trata-se, na verdade, de atuação simultânea e conjunta de mais de uma pessoa na anterior situação configuradora do próprio fato gerador. Se assim não fosse, qualquer indivíduo, que auferisse alguma benesse do percebente da renda, poderia ser designado corresponsável tributário.

6. No caso em apreciação, o recorrente foi autuado pelo Fisco Federal para exigir-lhe o pagamento de IRPF sobre os rendimentos auferidos pela sua esposa, percebidos diretamente por ela, como resultado de seu trabalho pessoal, sem que o seu marido tivesse participação alguma na formação do fato gerador correspondente. Trata-se, nesta hipótese, de trabalho individual prestado por ela, junto a órgão das Nações Unidas (PNUD). Por esta razão, o marido não é originariamente coobrigado ao pagamento do IRPF eventualmente incidente sobre aqueles valores, oriundos da prestação de serviço desempenhado diretamente pela sua esposa, embora tenham feito, ulteriormente, a chamada declaração conjunta. Não ocorre, em caso assim, a legitimidade subjetiva passiva da pessoa autuada - o marido - sem prejuízo de a eventual exigência tributária do IRPF vir a ser assestada contra a própria percebente da remuneração, a esposa do recorrente.

7. Registre-se que a entrega da declaração de rendimentos tem natureza jurídica de obrigação tributária apenasmente acessória, consistente no ato formal realizado pelo contribuinte, pelo qual este leva ao conhecimento da autoridade fiscal a ocorrência do fato gerador e demais elementos necessários à feitura do lançamento. Não se trata, aqui, de modificação da responsabilidade de qualquer dos declarantes, visto que a declaração conjunta não é indicativo legal de corresponsabilidade, a qual só deriva do art. 124 do CTN.

8. Por ser apenas uma obrigação acessória destinada à exteriorizar os elementos definidores da exação, a declaração de rendimentos não tem o condão de alterar a sujeição passiva da obrigação tributária, e, especificamente no caso da declaração conjunta de rendimentos, não torna um dos cônjuges sujeito passivo da obrigação tributária em relação aos rendimentos percebidos pelo outro, nos casos em que aquele não tem relação direita com o fato gerador se não adquiriu a disponibilidade econômica de um elemento de riqueza que corresponda à definição legal positiva de rendimento.

9. A interpretação das regras do Direito Tributário deve levar em conta a sua finalidade de proteção do patrimônio do contribuinte, de modo que se lhe assegure, com a máxima efetividade possível, todo o elenco de garantias que o sistema jurídico positivado e os seus princípios gerais disponibilizam em seu favor. Frauda a função protetiva do Direito Tributário a interpretação que onera, sem razão jurídica, o patrimônio de quem não teve participação no fato gerador do tributo que o Ente Tributante pretende arrecadar.

10. Recurso Especial a que se dá provimento.

(REsp 1273396 / DF / STJ – Primeira Turma / Min. Napoleão Nunes Maia Filho / 05.12.2019)

Este tribunal tem julgados sob o mesmo fundamento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. GRUPO ECONÔMICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
1 – Agravo de instrumento interposto em face de decisão que reconheceu a responsabilidade solidária das Agravantes por caracterização de grupo econômico.
2 – Instauração de Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica. Desnecessidade.
3 - Embora o julgamento do IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000 tenha firmado a tese da imprescindibilidade da instauração de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica nos casos de pedido de redirecionamento de execução fiscal por reconhecimento de grupo econômico e/ou com fundamento no art. 135, III, do CTN, houve interposição de Recurso Especial e de Recurso Extraordinário pela União.
4 – Art. 987, § 1º CPC: O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida
5 - Suspensos os efeitos da decisão, afastada resulta sua aplicabilidade imediata. Não se descura que a tese adotada em sede de IRDR tem força de precedente de observância obrigatória. Contudo, não menos certo que o CPC conferiu aos recursos Especial e Extraordinário interpostos no incidente efeito suspensivo automático. Precedentes jurisprudenciais.
6 – A jurisprudência do STJ tem apontado a desnecessidade da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para o redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.
7 – Grupo econômico. As Agravantes, ao contrário do suscitado pela Exequente e acolhido pelo Juízo a quo não atuam no mesmo ramo de atividade de comercialização de veículos automotores e atividades afins.
8 – A formação de grupo econômico não necessariamente exige a atuação no mesmo ramo de atividade, sendo possível a composição de grupo por empresa de diferentes ramos, com objetivo de perpetrar fraudes e supressão de pagamento de impostos. Contudo, no presente caso, a Exequente suscitou a identidade de atividade entre as empresas do grupo para reconhecer sua formação.
9 - De outro lado, não há identidade de sócios entre a executada e as empresas Agravantes.
10 - Ainda que a Exequente tenha indicado supostas atuações irregulares em relação  Agravante MARINA, não restou adequadamente estabelecido que essas atuações seriam voltadas à empresa Executada, como ocultação de patrimônio, operações interpostas, entre outras, a demonstrar que suas empresas atuariam em prol da executada.
11 - Depreende-se da ficha JUCESP, que também instruiu o pedido de redirecionamento da execução, tanto a empresa executada NOVATECH e sua sócia INTERNACIONAL COMPANHIA DE INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, possuem diversos apontamentos de constrições judiciais. Em que pese tais fatos caracterizarem eventual utilização fraudulenta da empresa, com esvaziamento patrimonial, o certo é que não há elementos que indiquem, de modo seguro, que esses supostos atos tendentes a fraudar credores, em especial, o Fisco, tenham sido perpetrados com a utilização das empresas ora Agravantes.
12 – Agravo de instrumento provido para afastar o redirecionamento da execução fiscal em relação às Agravantes.
(AI 5012886-86.2021.4.03.0000 / TRF3 – Primeira Turma / Des. Fed. Hélio Egydio de Matos Nogueira / 05.11.21)
 

AÇÃO DE RITO COMUM – TRIBUTÁRIO – ARROLAMENTO FISCAL – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM FACE DE APURADA CONDUTA FRAUDULENTA, ARTS. 124 E 135, CTN – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ADVOGADO PÚBLICO – MANUTENÇÃO DO § 19, DO ART. 85, CPC, POR SUA LEGALIDADE, ESTANDO O TEMA EM DEBATE NA SUPREMA CORTE, QUE APRECIARÁ A CONSTITUCIONALIDADE DO ASSUNTO – IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO CONTRIBUINTE – PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO
Diferentemente da alegação privada de que a r. sentença careceria de fundamentação, de sua leitura, extrai-se plena consideração dos fatos e apreciação profunda do conjunto probatório, podendo, inclusive, ser mantida por seus próprios fundamentos, diante do esgotamento dos temas postos à apreciação.
Não procede a agitada “parcialidade”, olvidando o polo autor de que o convencimento jurisdicional ocorre após o exame das provas produzidas e da apreciação das razões trazidas pelos envolvidos, sendo que, no processo judicial, não existe empate, portanto o Julgador, obviamente, dará ganho ou perda de causa a um dos polos.
Ocorre que o estudo da Receita Federal foi profundíssimo, digno de elogios por sua consistência e clareza com que logrou evidenciar os indícios de ilicitude, por este motivo referido trabalho a ser o norte principal para o deslinde da controvérsia, merecendo ser recordado, mais uma vez à parte particular, de que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, por isso é que ao autuado compete e recai todo o ônus de provar em sentido contrário, aliado à regra processual prevista no art. 373, inciso I, CPC.
Cediço que a pretendida responsabilização tributária de sócio demanda a comprovação, por parte da Fiscalidade, de alguma das hipóteses previstas no art. 135, do CTN.
Necessária se faz a demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei (inserindo-se a fraude em tal contexto), contrato social ou estatutos, ou ainda da dissolução irregular da empresa, inadmitindo-se, em dito contexto, a pessoal responsabilização de sócios, tão-somente em virtude do inadimplemento de tributos.
Conforme entendimento do C. STJ, “ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária”, REsp 1273396/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019.
Realmente coligiu o polo privado notas fiscais e contrato em CTPS, intentando demonstrar, por meio de organograma, não exerceu funções de gestão na Pró-Saúde.
O busílis repousa justamente em se aquilatar a suficiência das explicações privadas frente ao apuratório da Fiscalização fazendária, restando negativa a resposta.
Do Termo de Responsabilidade lavrado pela Receita Federal, doc. 87235107, resumidamente, constou : “o Sr. Soldemar Tonello era Diretor Financeiro, recebeu cerca de R$ 54 mil mensais da Pro Saúde. Desviou Recursos por meio das suas empresas CONPLASA Consultoria e Planejamento de Saúde Ltda e CTF Consultoria e Planejamento S/S Ltda EPP. Entrou com ação trabalhista contra a entidade, tendo recebido milhões de reais decorrentes de acordo não homologado, mas pago pela Pro Saúde”.
Todas as acusações do Fisco estão demonstradas por meio do Relatório Fiscal contido no doc. 87235112, onde topicamente foi historiada a origem da problemática, atribuindo-se a responsabilidade individual de cada gestor, que causou prejuízos ao Erário.
No capítulo 8, doc. 87235112, pg. 29, trataram os Auditores Fiscais dos “pagamentos aos dirigentes (diretores e administradores)”, minuciando as funções exercidas, firmando-se, no subitem 8.2.6: “Como pode ser visto, todos estes cargos de Diretoria implicam grandes responsabilidades por parte de seus ocupantes. Em que pese estas atribuições descreverem a Diretoria da Entidade no ano de 2008, o que se vê, nos anos subsequentes, e uma alternância deste núcleo de dirigentes nos principais cargos de tomada de decisões da PRO SAUDE”.
No subitem 8.2.8, abordada foi a temática envolvendo o exercício de funções de gestão e, embora Soldemar não fizesse parte, formalmente, do quadro societário, por isso irrelevante o organograma trazido pelo recorrente, foi apurada sua atuação fática, não sua situação formal : “Ademais, ainda que, eventualmente, algum deles não ocupasse formalmente uma das Diretorias, no período fiscalizado, foram eles os responsáveis pelas áreas financeira, administrativa, operacional e jurídica da entidade. Tanto e assim que, nas atas das Assembleias Gerais que versaram sobre a abertura de filiais (ou seja, sobre o inicio de um novo projeto de gestão de um hospital municipal ou estadual) fornecidas em resposta ao Termo de Intimação e Inicio de Procedimentos Fiscal, temos a presença e assinatura deles no registro destas reuniões”.
Como dito anteriormente, houve, sim, prestação de serviços e emissão de notas, o que não negado pela Fiscalização, subitem 8.2.12.
Fundamentadamente flagrou a Receita Federal cabais incongruências salariais para o período fiscalizado, conforme subitem 8.2.13, porque, no tempo, provou e demonstrou o Fisco exacerbação dos montantes repassados, ao passo que o comparativo trazido no apelo privado não comporta acolhimento, porque traz elementos do ano 2019, enquanto deveria ter provado adequação salarial ao tempo tomado por base pelos Auditores, qual seja, 2012 e 2013.
Incursionando-se sobre os valores repassados, conforme declarações apresentadas, concluiu-se, em relação a Soldemar, subitem 8.3.7.8, doc. 87235112, pg 75 : “como conclusão dos fatos descritos e comprovados neste item, verifica-se a evidente distribuição disfarçada de patrimônio aos diretores/administradores tanto em função da desproporcional remuneração paga para a pessoa física, como os pagamentos às pessoas jurídicas das quais muitos dos diretores/administradores, inclusive SOLDEMAR TONELLO eram sócios diretos ou indiretos. Ademais, promoveu reclamatória trabalhista com o intuito de drenar ainda mais recursos da entidade fiscalizada, valendo-se de ardil fraudulento no franco intuito de buscar o pressuposto manto homologatório e regularizador acima de qualquer suspeita do poder judiciário. Infringidos, assim, os seguintes dispositivos legais: inciso I, art. 14 do CTN; alinea “f” do § 2o do artigo 12 da Lei no 9.532/97; § 2o e inciso I do § 3o do artigo 170 do RIR/99; § 1o do artigo 1o da Lei no 9.790/99”.
O capítulo 9 é revelador e contou com atuação do Ministério Público do Trabalho, que constatou verdadeira fraude em tentativa de acordo que foi levada ao Judiciário Trabalhista, doc. 87235112, pg. 76 (vide inteiro teor).
Apanhados os principais pontos que envolvem o polo autor, vênias todas, mas não logra o interessado afastar referido apuratório, por isso não se trata de parcialidade no acatamento das razões fazendárias, mas de quadro robusto, hígido, sem contraprova consistente pelo acusado, restando afastadas todas as demais alegações privadas, diante dos temas nucleares aqui desanuviados, porque convicção jurisdicional diversa a não comportar a causa.
Toda a formal emissão de notas, a contratação de empresas e o ajuizamento de reclamação trabalhista, em verdade, conforme os elementos de convencimento ao feito conduzidos, serviu, em verdade, para tentar “mascarar” o verdadeiro objetivo dos envolvidos, tendo sido apurados fato gerador de tributos e ilicitudes tributárias, “data vênia”, sem que exista prova em sentido inverso, por isso o pleno sucesso da atuação fiscal.
Quanto aos honorários, existindo legalidade ao tema, ao presente momento processual, há de se manter a integralidade do § 19, do art. 85, CPC, porque o tema está sendo debatido na ADI 6053, perante a Suprema Corte, portanto a segurança jurídica impõe a manutenção da previsão legal, até que a Corte Constitucional dirima a controvérsia, definitivamente. Precedentes.
Fixados honorários advocatícios, majorando-se a quantia firmada pelo E. Juízo de Primeiro Grau em 2%, , EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017.
Improvimento à apelação privada. Provimento à apelação da União, parcialmente reformada a r. sentença, tão-somente para manter o § 19 do art. 85, CPC, na forma aqui estatuída.
(ApCiv 5013300-25.2018.4.03.6100 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. Luiz Alberto de Souza Ribeiro / 08.10.21)
 

AÇÃO DE RITO COMUM – TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA EM FACE DE APURADA ADMINISTRAÇÃO POR TERCEIRO, ARTS. 124 E 135, CTN – OMISSÃO DE RECEITAS – MOVIMENTAÇÃO EM CONTA BANCÁRIA – VIOLAÇÃO AO SIGILO INOCORRIDA – LICITUDE DA TRIBUTAÇÃO ANCORADA NO ART. 42, LEI 9.430/1996 – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ESTATAL, RECAINDO SOBRE O CONTRIBUINTE O ÔNUS DE PROVAR – ARROLAMENTO FISCAL LEGÍTIMO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA UNIÃO – IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO – IMPROVIMENTO À APELAÇÃO PRIVADA – PROVIMENTO À APELAÇÃO FAZENDÁRIA 1 - Cabe ao contribuinte desfazer a apuração fiscal, não o contrário. Precedente. 2 - Insta esclarecer-se decorre a transmissão dos dados de movimentação financeira, pelo Banco, de comando expresso da norma, o texto da Lei 9.311/96, de flagrante legitimidade, pois limpidamente a prevalecer o interesse público arrecadatório, sobre o particular. 3 - Se jungido se encontra o Estado ao Direito e se preconiza este, sem malferimento a comandos constitucionais (aliás, sim, em atendimento aos mesmos), podem (ou, até, devem, no âmbito também do Direito, que rege sua atuação funcional) as autoridades fiscais diligenciar diretamente à cata de elementos atinentes à vida financeiro-bancária das pessoas, com observância a todas as limitações e rigores que o tema encerra, inconteste não se esteja a constatar-se, na situação sob apreço, qualquer vício na postura administrativa preventivamente atacada, até o momento em que descrita e comprovada nos autos. 4 - Assegurado o sigilo a que se encontram obrigados os agentes fazendários, imposto, superiormente, pelo art. 198, CTN (mesmo sob a redação positivada pela LC 104/2001) e ausente qualquer comprovação de que tanto não foi respeitado, nenhuma mácula se nota, no agir fiscal nos autos hostilizado. 5 - Inadmitindo-se possam ser alçados mencionados direitos individuais ao plano de óbice à atuação estatal em tela – impulsionada, em última instância, pelos interesses públicos (sempre superiores, em situações como a sob exame, aos individuais ou particulares) – tanto quanto ausente qualquer evidência de descumprimento aos ditames atinentes ao sigilo e ao resguardo a que as informações e dados estão sujeitos, resulta do quanto conduzido à causa inexistir requisito basilar para se afastar a incidência das disposições contidas na LC 105/2001 e na Lei 10.174/2001 : inoponível, por conseguinte, o correntemente invocado art. 5º, inciso X, CF, por não contrariado e a se harmonizar com os valores constitucionais aqui antes gizados. 6 - Enfocados normativos têm o cunho procedimental/formal, portanto não ofendem a irretroatividade, a segurança jurídica nem o ato jurídico perfeito, de modo que a matéria já foi apreciada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/1973, ao norte da plena legalidade da atuação estatal em casos que tais, REsp 1134665/SP. Precedente. 7 - Registre-se, outrossim, que a Suprema Corte, por meio do RE 601.314, sob o prisma da Repercussão Geral, pacificou o tema: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". 8 - Saliente-se, nesta quadra, que, conforme pela própria parte privada sustentado, embasada está a autuação em apuração de movimentação financeira em conta bancária, não se desvencilhando de seu o ônus de provar situação diversa o polo recorrente – provar a origem do recurso, demonstrar não seja verba tributável, por exemplo –  como ao início destacado, art. 333, inciso I, CPC vigente ao tempo dos fatos. 9 - Importante destacar, também, que a autuação tem lastro no art. 42 da Lei 9.430/96 (“Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de  investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”), assim inoponível o argumento de que não poderiam ser utilizados depósitos bancários. 10 - Nesta senda, “a jurisprudência do STJ reconhece a legalidade do lançamento do imposto de renda com base no art. 42 da Lei 9.430/1996, tendo assentado que cabe ao contribuinte o ônus de comprovar a origem dos recursos a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida (AgRg no REsp 1.467.230/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.10.2014; AgRg no AREsp 81.279/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21.3.2012)”, AgRg no AREsp 664.675/RN, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, DJe 21/05/2015. 11 - O tema restou definitivamente apaziguado por meio do RE 855649, apreciado sob o sistema de Repercussão Geral, firmando-se a tese de que “o artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional”. 12 - Diante dos elementos concretos de desajustes entre o que apurado em conta bancária e a incomprovação por parte do autor a respeito da origem dos recursos, frise-se que já principiando o próprio legislador por afirmar, no caput do art. 14, CTN, o tom subsidiário das regras de fiscalização ali estatuídas, naquele capítulo, em face de tantas outras especiais regendo este ou aquele assunto em específico, de seu parágrafo emana sua mais ampla abrangência, de modo a submeter ao ímpeto estatal fiscalizador toda e qualquer pessoa. 13 - O acesso aos elementos de convicção para o trabalho fiscal, de sua parte, tais com livros, mercadorias, arquivos e documentos em geral, da mesma forma, vem dilargado nos termos do caput do art. 195, CTN, afastando este ditame regramentos normativos excludentes ou limitadores do alcance a referidas fontes probatórias. 14 - Desfruta a Administração, pois, de ampla liberdade investigatória, na vasculha de elementos de convicção, na apuração dos fatos, restando legítimo o agir da Receita Federal, sem qualquer demonstração do autuado a respeito da origem/licitude dos recursos apurados. 15 - Sobre a responsabilidade do polo autor, extrai-se que o estudo da Receita Federal foi profundíssimo, digno de elogios por sua consistência e clareza com que logrou evidenciar os indícios de ilicitude, por este motivo referido trabalho a ser o norte principal para o deslinde da controvérsia, merecendo ser recordado, mais uma vez à parte privada, de que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade, por isso é que ao autuado compete e recai todo o ônus de provar em sentido contrário, aliado à regra processual prevista no art. 373, inciso I, CPC, vigente ao tempo dos fatos. 16 - Cediço que a pretendida responsabilização tributária de sócio demanda a comprovação, por parte da Fiscalidade, de alguma das hipóteses previstas no art. 135, do CTN. 16 - Necessária se faz a demonstração da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei (inserindo-se a fraude em tal contexto), contrato social ou estatutos, ou ainda da dissolução irregular da empresa, inadmitindo-se, em dito contexto, a pessoal responsabilização de sócios, tão-somente em virtude do inadimplemento de tributos. 17 - Conforme entendimento do C. STJ, “ao regular a solidariedade tributária, o art. 124 do CTN estabelece que o contribuinte e o terceiro são obrigados ao respectivo pagamento do tributo quando há interesse comum entre eles, ou seja, quando um deles realiza conjuntamente com o outro a situação que constitui o fato gerador do tributo (inciso I), ou por expressa disposição de lei (inciso II). Esse dispositivo legal dá efetividade ao comando do art. 146, I da Carta Magna, segundo o qual somente a Lei Complementar, nesta hipótese, o CTN, tem a potestade de instituir, alterar ou modificar qualquer elemento componente da obrigação tributária. Isso quer dizer que qualquer regra jurídica que não detenha hierarquia complementar não tem a força de alterar esse quadro. Somente se estabelece o nexo entre os devedores da prestação tributária originária, quando todos os partícipes contribuem para a realização de uma situação que constitui fato gerador da exação, ou seja, que a hajam praticado conjuntamente. Esta é a melhor inteligência do art. 124, I do CTN, pois, se assim não for, poderá a solidariedade tributária ser identificada em qualquer relação jurídica contratual, por exemplo, o que conduziria à inaceitável conclusão de universalidade da corresponsabilidade tributária”, REsp 1273396/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019. 18 - A r. sentença esgotou os debates a respeito, tudo baseado no hígido apuratório fiscal, sem nenhum arranhão por parte do polo requerente, cujas conclusões devem aqui ser transcritas, para compreensão (vide inteiro teor). 19 - A fim de soterrar, de vez, a alegação de que não era administrador da empresa, a Eminente Desembargadora Federal Doutora Marli Ferreira, em exame de Agravo de Instrumento tirado do indeferimento da antecipação de tutela vindicada pelo autor, autos 0018957-10.2012.4.03.0000, com base no histórico supra descrito, vaticinou pela plena e inconteste atuação autoral como administrador da pessoa jurídica fiscalizada (vide inteiro teor). 20 - Apanhados os principais pontos que envolvem o polo autor, vênias todas, mas não logra afastar referido apuratório, diante de quadro robusto, sólido, sem contraprova consistente pelo acusado, não comportando convicção jurisdicional diversa. 21 - Cumpre assinalar consagra-se o arrolamento, nos termos da Lei 9.532/97, como uma medida administrativa de controle fazendário sobre o acervo do polo contribuinte, cristalino que sua realização a não reunir o condão de indisponibilizar a coisa, mas sim de proporcionar ao Poder Público seja cientificado das mudanças patrimoniais ocorridas no acervo do contribuinte em questão, consoante § 3º, do artigo 64, daquele Diploma. 22 - A medida atacada traduz controle formal estatal a em nada ensejar lesão seja ao valor do devido processo legal, como ao da ampla defesa e do contraditório, incisos LIV e LV do art. 5º, Texto Supremo, pois em si, por sua conformação estrutural, reitere-se, a não deflagrar qualquer procedimento fazendário, sobre mencionado ente. 23 - Suficiente a existência de procedimento formal que apurou panorama à margem da lei, dentro do rol competencial da autoridade fazendária, por este motivo agiu o Fisco amparado pelo ordenamento jurídico vigente. Precedente. 24 - Cuidando-se de causa da ordem de R$ 12.961.647,87, ID 86892083 - Pág. 36, presente a necessidade de observância ao quanto preconizado no art. 20, § 4º, CPC vigente ao tempo dos fatos e aplicável ao vertente caso (Enunciado Administrativo nº 2, STJ). 25 - A título sucumbencial, deve ser fixada a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em favor da União, pois incondizente a verba fixada pela r. sentença à magnitude do mérito contido na causa, nem reflete o trabalho desempenhado e o tempo dispendido. Precedente. 26 - Destaque-se, ao final, que a verba aqui arbitrada obedece às diretrizes legais, nenhum excedimento a ter se caracterizado, diante da responsabilidade assumida em face de causa de importância que tal, assim observada a razoabilidade à espécie, sob pena de vulnerar a profissão do Advogado (assinale-se que a discórdia [pouco ou muito] em face do quantum não comporta revisão pela via dos embargos de declaração, porque fundamentada a razão de tal arbitramento). Precedente. 27 - Recorde-se, ainda, que, por se aplicar aos ditames da legislação anterior, possível a fixação de honorários advocatícios em valor inferior ao mínimo de 10%, matéria apreciada também sob o rito dos Recursos Repetitivos, REsp 1155125/MG. 28 - Ausentes honorários recursais, por sentenciada a causa sob a égide do CPC anterior, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. 29 - Improvimento à apelação privada. Provimento à apelação da União, parcialmente reformada a r. sentença, unicamente para majorar os honorários advocatícios, em prol da União, para R$ 100.000,00 (cem mil reais), atualizados monetariamente doravante até o seu efetivo desembolso, tudo na forma retro estabelecida.
(ApCiv 0001072-44.2011.4.03.6102 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. José Francisco da Silva Neto / 10.08.21)

No caso e diante da intelecção do art. 124, I, do CTN, caberia à Administração Fazendária demonstrar algum grau de vínculo funcional da impetrante com a administração do grupo econômico em 2008, e, consequentemente, com a conduta de omissão de rendimentos identificada, não bastando para tanto apenas o grau de parentesco mantido com os sócios e o recebimento de valores oriundos da empresa fiscalizada. Novamente. O recebimento do produto da omissão de rendimentos (o aumento de lucros com a não tributação) não configura interesse comum; somente se demonstrado que a impetrante participou de alguma forma daquela omissão poder-se-ia incutir a responsabilidade tributária pelos tributos devidos.

Além do referido grau de parentesco e do recebimento, o que se tem nos autos e no processo administrativo que originou o auto de infração é o ingresso da impetrante nos quadros de MULT COMERCIAL LTDA – empresa do grupo econômico - apenas em 2011, em momento ulterior àquele ensejador da tributação, fato que não permite impôr à impetrante a solidariedade tributária prevista no art. 124 do CTN.

Destarte, correta a sentença ao reconhecer a ilegitimidade passiva da impetrante quanto à obrigação tributária em destaque.

Pelo exposto, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.

É como voto.