Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003440-04.2021.4.03.6000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: TNG COMERCIO DE ROUPAS LTDA, TB INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCAO DE ROUPAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A, LEONARDO MAZZILLO - SP195279-A
Advogados do(a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A, LEONARDO MAZZILLO - SP195279-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003440-04.2021.4.03.6000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

APELADO: TNG COMERCIO DE ROUPAS LTDA, TB INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCAO DE ROUPAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A, LEONARDO MAZZILLO - SP195279-A
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R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança impetrado por TNG COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA e TB INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÃO DE ROUPAS LTDA objetivando ver reconhecido seu direito de apurar crédito de PIS e COFINS sobre os gastos incorridos com a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, conforme exigido pela LGPD, porquanto constituem verdadeiros insumos à luz do que definido pelo STJ no REsp nº 1221170. Pugna, ainda, pelo reconhecimento do direito à compensação do indébito apurado a este título nos últimos cinco anos.

Após regular processamento, foi proferida sentença concedendo a segurança pleiteada. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios. Sentença sujeita à remessa necessária.

A União Federal interpôs recurso de apelação. Aduz, preliminarmente, a inadequação da via eleita, diante da necessidade de dilação probatória. No mérito, defende, em síntese, que as despesas relatadas pela impetrante, porquanto custo operacional, não se enquadram no conceito de insumo definido pelo STJ nos autos do REsp nº 1221170.

Contrarrazões apresentadas.

O MPF opinou pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5003440-04.2021.4.03.6000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

 

APELADO: TNG COMERCIO DE ROUPAS LTDA, TB INDUSTRIA E COMERCIO DE CONFECCAO DE ROUPAS LTDA

Advogados do(a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A, LEONARDO MAZZILLO - SP195279-A
Advogados do(a) APELADO: WILSON RODRIGUES DE FARIA - SP122287-A, LEONARDO MAZZILLO - SP195279-A

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V O T O

A pretensão da impetrante em creditar-se das contribuições do PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de insumos é tema que envolve créditos públicos, que não cabe ao Judiciário dispensar inopinadamente. Até porque a jurisprudência pátria já sedimentou que somente configurará insumo o bem ou serviço integrante direto do processo de formação do produto final ou da prestação de serviço final, participando, consequentemente, de forma direta também na formação da receita a ser tributada. In verbis (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE INSUMO. BENS E SERVIÇOS EMPREGADOS OU UTILIZADOS DIRETAMENTE NO PROCESSO PRODUTIVO. BENEFÍCIO FISCAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 111 DO CTN. 1. Na hipótese em exame, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o critério para a obtenção do creditamento é que os bens e serviços empregados sejam utilizados diretamente sobre o produto em fabricação. 2. Nota-se, a partir das decisões administrativas transcritas pela recorrente que, ao contrário do alegado no recurso, o entendimento da Administração não destoa da orientação adotada por esta Corte Superior, de que não se admite interpretação extensiva do conceito de insumo nos casos de concessão de benefício fiscal (art. 111 do CTN). Precedentes: REsp 1446354/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014, DJe 10/09/2014; AgRg no RMS 37.671/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013; REsp 1380915/ES, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/09/2013, DJe 04/10/2013; REsp 1020991/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013, DJe 14/05/2013. 3. Agravo Regimental não provido. (AGRESP 201400581021 / STJ - SEGUNDA TURMA / MIN. HERMAN BENJAMIN / DJE DATA:05/08/2015)

Mais recentemente o tema foi apreciado no âmbito de recurso repetitivo (REsp nº 1221170/PR), nos seguintes termos (destaquei):

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos realtivos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

Como bem pontuado pelo Ministro Relator do referido julgado, ao acompanhar as ponderações da Ministra Regina Costa, “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória (destaquei), o que torna, in casu, incompatível o pleito com a via estreita do mandado de segurança.  

Sim, pois, na esteira do que previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República, a Lei nº 12.016/09 em seu art. 1º estabelece como requisito para utilização da via mandamental a existência de direito líquido e certo a ser protegido contra ato emanado de autoridade investida nas atribuições do Poder Público.

Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo (STJ, 1ª Seção, AGRMS 15406, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.11.10). Confira-se: AgInt no MS 25.124/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019 - RMS 59.515/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019.

Noutro dizer, “A impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, comprovado mediante prova pré-constituída” (MS 17.590/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2019, DJe 13/12/2019), pois “...em virtude do seu perfil de remédio constitucional de eficácia prontíssima contra ilegalidades e abusos, o Mandado de Segurança não comporta instrução ou dilação probatória” (REsp 1541117/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019).

A propósito, são de destacada importância os ensinamentos do Professor Hely Lopes Meirelles a respeito da matéria:

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. (Mandado de Segurança, 28ª ed., Malheiros Editores, 2005, pp. 36/37).

Assim, na via estreita do mandado de segurança é exigida a demonstração, de plano, do direito líquido e certo tido como violado e não comporta fase instrutória. Em outras palavras, em mandado de segurança é defeso tratar de questões dependentes de acertamento ou prova porquanto exigem dilação probatória inconcebível no cenário limitado do mandamus (STF, MS 24.307/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Nesta ação, pretende a impetrante ver reconhecido seu direito líquido e certo de creditamento dos “gastos incorridos com a implementação e a manutenção dos seus programas de proteção de dados e de conformidade com a LGPD”, sem comprovar ou sequer especificar quais gastos seriam esses, questão que, evidentemente, não cabe ser abordada na via estreita do mandado de segurança.

Em caso análogo ao presente, esta C. Corte já afirmou que “A pretensão deduzida, nos termos em que posta, evidencia o intento de que se analise apenas em abstrato uma pluralidade de descrições genéricas de supostos insumos, a partir de cotejo genérico com o objeto social, quando o que se exige, segundo a jurisprudência consolidada, é a demonstração fático-probatória, de forma líquida e certeza na via do mandado de segurança, de que cada um dos itens especificados, enquanto bem ou serviço, enquadra-se como essencial ou relevante para o concreto e específico desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte”. E concluiu “a apelante pretende insujeição tributária em relação à diversidade de artigos, apresentando por vezes nomenclatura sem objetividade técnica e demonstração efetiva da incidência nos meios de produção. A abrangência, inexatidão e desmesurada amplitude dos termos utilizados impedem a análise na via mandamental, incompatível com a dilação probatória, que se faz necessária na espécie para apurar a singularidade e a aplicação de cada bem ou serviço indicado” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005869-28.2018.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 27/10/2020, Intimação via sistema DATA: 03/11/2020).

Na singularidade, ainda, é possível ir além.

Alega a impetrante que a Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD (Lei nº 13.709/2018) estabeleceu uma série de obrigações para as pessoas que, em razão de suas atividades, têm de custodiar dados de terceiros; que tais obrigações configuram “novo requisito essencial para que qualquer pessoa jurídica exerça suas atividades no Brasil”, razão pela qual os gastos em questão devem ser considerados como insumo à luz do que definido pelo STJ no REsp nº 1.221.170/PR.

O argumento, todavia, não se sustenta. A uma, pois a Lei nº 13.709/2018 não impõe à impetrante (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais (até por isso, invocando o que dito anteriormente, a parte não é capaz de identificar quais despesas decorrem da referida lei, aduzindo argumento genérico). Ainda que assim não o fosse, é certo que a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, diante do ramo de atividade da impetrante (indústria e comércio de artigos de vestuário e acessórios), não constituem insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, mas custo operacional da empresa, ou seja, ônus da atividade que realiza.

Em outros casos, esta Corte já decidiu:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUMOS CRÉDITO PIS/COFINS. RESP 1.221.170. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. -O julgamento do RE 1.043.313(Tema 939), em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”. Logo, não há como ser acolhido o pedido subsidiário. - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170, sob a sistemática dos recursos repetitivos, declarou a ilegalidade das supra referidas Instruções Normativas, ao argumento de que os limites interpretativos previstos nos dispositivos restringiram indevidamente o conceito de insumo. Firmou-se, então, o entendimento de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte". -No caso,levando-se em conta o ramo de atividade da impetrante, conclui-se que as verbas elencadas na inicial não são elementos essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa, caracterizando-se como custos operacionais. -A partir de 31.07.2004 vedado, no sistema não cumulativo, o cálculo de crédito sobre as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos obtidos junto a pessoas jurídicas exceto as decorrentes de arrendamento mercantil. -Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5005481-71.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 03/09/2021, DJEN DATA: 14/09/2021)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, §12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2006. INSUMO X CUSTOS OPERACIONAIS. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 Cinge-se o presente recurso ao tema do aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS calculados custos operacionais, considerando o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de dedução do valor das contribuições a pagar, desde a entrada em vigor do regime não-cumulativo. 2. Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade. 3. O Superior Tribunal de Justiça no tocante ao conceito de insumo, conforme julgamento do REsp nº 1221170, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu que este deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância de bem ou serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica pelo contribuinte. 4. Em consonância com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da sociedade empresária postulante, conclui-se que as despesas indicadas não se qualificam como insumos. 5.  Apelação não provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002968-30.2019.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/08/2021, Intimação via sistema DATA: 23/08/2021)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. OBJETO SOCIAL. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS. MARKETING E PROPAGANDA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Admissível a apelação, pois discutida especificamente a fundamentação adotada pela sentença, no exame do mérito, que não se confunde com o que foi objeto de reconhecimento da procedência do pedido até porque a tese aprovada na Corte Superior não prescinde do exame do caso para que se defina, em concreto, o direito ou não ao creditamento do PIS/COFINS.  2.Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica.  3. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço. 4. A pretensão deduzida evidencia o intento de que se analise e declare o direito de creditamento de forma genérica quanto às atividades que não sejam as especificadas (serviços de propaganda, publicidade e marketing), alcançando em abstrato uma pluralidade de supostos insumos, a partir de cotejo genérico com o objeto social, quando o que se exige, segundo a jurisprudência consolidada, é a demonstração fático-probatória de que cada um dos itens devidamente especificados, enquanto bem ou serviço, enquadra-se como essencial ou relevante para o concreto e específico desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte. 5. Ressalte-se, no entanto, que para além de analisar teoricamente se cada produto ou serviço declinado compõe intrinsecamente a atividade empresarial, qualificando, por consequência, como insumo essencial, deve o contribuinte fazer prova de que são efetivamente utilizados no processo de produção industrial ou de prestação de serviço, de que forma e em que extensão para que se possa cotejar o dado jurídico essencial à configuração respectiva como bens ou serviços essenciais ou relevantes ao processo produtivo ou econômico específico. 6. A jurisprudência da Corte Superior não pretende afirmar, como visto, a regressividade ao infinito para a concessão fiscal do creditamento, mas somente àqueles produtos e serviços dotados da nota de essencialidade à finalidade empresarial. 7. Quanto ao pedido de reconhecimento do direito em relação à "aquisições de bens/serviços relevantes e essenciais à sua atividade comercial", é inviável o acolhimento sem que haja a demonstração efetiva de quais seriam as despesas incorridas no conceito de insumo e sua incidência no processo produtivo. A abrangência, inexatidão e desmesurada amplitude de tal pleito impedem a análise específica e distintiva que se faz necessária na espécie para apurar a singularidade e a aplicação de cada bem ou serviço, enquanto abstratos, no processo produtivo da autora. 8. As despesas com publicidade, propaganda, e marketing não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao cumprimento do objeto social, afeto, principalmente, à fabricação ou comercialização, e consignação de produtos de refrigerantes não alcoólicos, água mineral com e sem gás, bebidas isotônicas e de bebidas alcoólicas, por atacado e varejo, traduzindo-se em despesa operacional facultativa que visa à exposição e maior comercialização dos produtos. 9. As ações publicitárias não constituem fase intrínseca ao processo de industrialização ou de prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção, não configurando, portanto, insumo passível de creditamento. 10.Fixada verba honorária, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil. 11. Apelação provida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5013852-53.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 19/08/2021, Intimação via sistema DATA: 21/08/2021) (destaquei)

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS POR INSUMOS. DESPESAS DE VENDAS, FINANCEIRAS E ADMINISTRATIVAS NÃO SE ADEQUAM AO CONCEITO FIXADO PELO STJ NO RESP 1.221.170. CUSTO DO TRANSPORTE ATRELADO À AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CREDITAMENTO. A ATIVIDADE DE TRANSPORTE DAS MERCADORIAS É INTRÍNSECA AO OBJETO SOCIAL. OS RESPECTIVOS CUSTOS FICAM ENQUADRADOS COMO INSUMOS. IMPOSSIBILIDADE DE SE IDENTIFICAR TODOS OS CUSTOS ELENCADOS COMO INSUMOS A PARTIR TÃO SOMENTE DO OBJETO SOCIAL DA IMPETRANTE. RECURSO E REEXAME PARCIALMENTE PROVIDOS PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA. 1. Questão de ordem acolhida para substituição de acórdão anterior (ID nº 141262407) que apresentava erro material por esse. 2. O conceito de insumo previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para fins de creditamento do PIS/COFINS sofreu recente interpretação pelo STJ, afastando-se a delimitação imposta pelas IN’s SRF 247/02 e 404/04. Assentou-se, por maioria, a teoria intermediária exposta pelos E. Min’s Mauro Campbell e Regina Helena Costa, e acompanhada pelo E. Ministro Relator, ficando o significado de insumo vinculado à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço frente ao desenvolvimento do processo produtivo desempenhado pelo contribuinte, seja sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo. 3. Tomou-se por premissa a impossibilidade de se equiparar o conceito de insumo no sistema não cumulativo do PIS/COFINS com aquele utilizado para o creditamento do IPI, como disposto pelas IN SRF 247/02 e na IN 404/04, já que os tributos refletem signos econômicos distintos e ausente norma legal autorizando a equiparação. Ficou consignado que a restrição da incidência do IPI a saída de produtos industrializados permite a restrição de seu creditamento a insumos que participem diretamente do processo de industrialização, como aventado em sua legislação de regência. Por seu turno, o escopo do PIS/COFINS abrange a receita ou o faturamento empresarial, fato gerador mais amplo e não conexo a determinado produto, não admitindo igual restrição quando regido pela não cumulatividade. 4. Afastou-se também a equiparação do conceito àquele previsto para o IRPJ – mais precisamente, a equiparação ao conceito de custas e despesas -, sob pena de se confundir o PIS/COFINS com a CSLL. Com efeito, admitir amplo creditamento, não só sobre bens e serviços vinculados à atividade empresarial pela essencialidade ou relevância, acabaria por tornar incidente o PIS/COFINS sobre o lucro operacional, restringindo a fonte de custeio para a Seguridade Social prevista no art. 195, I, b, da CF. 5. Excluídos os parâmetros previstos para o IPI e para o IRPJ, balizou-se o termo insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS a partir da essencialidade e relevância de determinado bem ou serviço no processo produtivo realizado pelo contribuinte daquelas contribuições. Concluiu-se que o conceito de insumo para o creditamento do PIS/COFINS não se confunde com o conceito de custos e despesas previstos para o imposto de renda, pois se deturparia o fato gerador constitucionalmente previsto para aquelas contribuições sociais, identificando a ideia de receita/faturamento com a de lucro empresarial. 6. Ao apontar a diferenciação, o E. Min. Mauro Campbell, trazendo as lições de José Carlos Marion, elenca como despesas operacionais não identificadas como insumos as seguintes notas contábeis: as despesas de vendas, incluindo os custos de promoção do produto até sua colocação ao consumidor (comercialização e distribuição); as despesas administrativas, sendo aquelas necessárias para administrar a empresa; e as despesas financeiras, relativas a remunerações aos capitais de terceiros. 7. Acolhendo o posicionamento, tem-se como indevido o creditamento perante as seguintes despesas de caráter financeiro: yy) despesas bancárias com cobrança e encargos financeiros; bem como as seguintes despesas de caráter comercial: mm) despesas com feiras, exposições, marketing e publicidade.  8. Afasta-se também o creditamento das seguintes despesas administrativas:z) Material de expediente; bb) Cessão de software; cc) Serviços de limpeza e conservação; nn) material de segurança; oo) viagens e estadias com viagens do pessoal ligado aos setores administrativos e operacionais; pp) manutenção de móveis e utensílios relacionados aos setores administrativos e operacionais; qq) manutenção de veículos próprios utilizados pelos setores administrativos e operacionais; rr) Despesas com informática, inclusive processamento e transmissão de dados, relacionadas aos setores administrativos e operacionais; ss) bens de natureza permanente, que em razão do baixo valor não enquadrados no ativo permanente, ligados aos setores administrativos e operacionais; tt) transporte de documentos com motoboy, voltado aos setores administrativos; uu) refeições e lanches para funcionários dos setores administrativos e operacionais em viagens; vv) materiais de limpeza utilizados nos setores administrativos e setores operacionais; ww) serviços de profissionais jurídicos em face da legislação de trânsito; xx)Telefonia telefones fixo e celular ligados aos setores administrativos e aos setores operacionais. 9. Não se nega que parte do trabalho dispendido na empresa por seus empregados é essencial e relevante para seu processo produtivo, caracterizando a contraprestação por este trabalho, em última instância, como insumo. Porém, o creditamento do PIS/COFINS segue os ditames legais e, no ponto, o art. 3º, §2º, I, das Leis 10.637/02 e 10.833/03 expressamente vedam o direito de crédito quanto a valores de mão de obra pagas a pessoa física. A jurisprudência firmada pelo STJ em nada afetou o referido termo legal, submetido o regime não cumulativo previsto no art. 195, § 12, da CF ao regramento legal.  10. Fica vedado o creditamento quanto a: dd) refeições, uniformes, alimentação, inclusive sob a forma de vale-refeição ou vale-alimentação e vale-transporte; ee) despesas com a folha de pagamento dos motoristas; ff) comissões a representantes comerciais; gg) assistência médica (Planos de Saúde) paga em benefícios dos funcionários; hh) uniformes disponibilizados aos funcionários; ii) despesas com automóveis próprios para deslocamento de pessoal, transporte de funcionários e vale-transporte de funcionários; jj) alimentação de funcionários dos setores administrativos e das áreas operacionais; ll) selos ANTT, taxas DETRAN, CONTRAN e outros, cursos e treinamentos, p. ex. Curso para Motoristas Obrigatório pelo Código de Transito Brasileiro TPP/ MOPP (Movimentação Operacional de Produtos Perigosos) pagos em prol dos funcionários dos setores operacionais e administrativos, incluindo despesas necessárias como, p. ex., deslocamento e hotéis em outras localidades. Em determinadas notas – o pagamento de planos de saúde e as despesas como automóveis e transporte de funcionários - afasta-se também a relevância e a essencialidade dos custos para a atividade empresarial, ausente determinação legal para tanto. 11. Atenta-se para o conceito de relevância de um insumo também quando derivado de uma imposição legal. Ocorre que a impetrante apenas elencou uma série de custos suportados na atividade empresarial, sem provar sua existência – impossibilitada a presunção de sua ocorrência - ou especificar qualquer exigência normativa que os justificasse, lembrando que, utilizada a via mandamental, deveria se desincumbir do ônus já em sua inicial, com a documentação pertinente. Não o fazendo, fica afastado o direito líquido e certo de se creditar das seguintes despesas: s) equipamentos de proteção individual – EPI; t) equipamentos para a sinalização e isolamento a área a ocorrência, em caso de avaria do veículo, acidente ou emergência nas rodovias; z) serviços de inspeção veicular e ll) selos ANTT, taxas DETRAN, CONTRAN e outros, cursos e treinamentos, p. ex. Curso para Motoristas Obrigatório pelo Código de Transito Brasileiro TPP/ MOPP (Movimentação Operacional de Produtos Perigosos) pagos em prol dos funcionários dos setores operacionais e administrativos. 12. Não há de se confundir o conceito de insumo com o de carga tributária ou de encargos administrativos incidentes na operação empresarial, não se adequando como tal despesas decorrentes de taxas devidas ao DETRAN ou de encargos exigidos pela ANTT. 13. De acordo com sua inicial, a impetrante tem por objeto social o tratamento de madeiras em geral, indústria e comércio varejista e atacadista de madeiras tratadas, in natura e dormentes de concreto e serviços de serraria sem desdobramentos de madeiras, utilizando frota própria de veículos automotores para o transporte de suas mercadorias. Os custos de frete ou transporte e armazenagem têm disciplina específica no art. 3º, IX, da Lei 10.833/03, garantindo o creditamento referente àqueles valores quando da aquisição de insumos (art. 3º, II) ou de produtos para revenda (art. 3º, I), caso o ônus seja suportado pelo vendedor . Nestas situações, somente quando integrantes do custo de aquisição de um insumo ou de um produto para revenda, poderão integrar a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (ApCiv 5011674-68.2018.4.03.6100 / TRF3 – SEXTA TURMA / DES. FED. JOHONSOM DI SALVO / e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). Nesse ponto, conclui-se pela admissibilidade do creditamento quanto ao “q) frete aplicado na prestação de serviços e no transporte de insumos”.  14. Em se tratando de atividade empresarial cujo objeto não se resume à alienação dos produtos oferecidos, como também abarca o transporte daquelas mercadorias até o adquirente, sendo este serviço ponto nodal daquela atividade, tem-se que os custos dispendidos no transporte ficam caracterizados como insumo para fins de creditamento do PIS/COFINS. Precedentes. 15. Observadas as características de seu objeto social, tem a impetrante o direito de tomar créditos de PIS/COFINS advindos das aquisições de combustíveis, lubrificantes e autopeças utilizadas em seus veículos para o transporte de mercadorias ao adquirente. Por ser decorrência lógica do serviço de transporte, bem como dos termos do inciso IX do art. 3º da Lei 10.833/03, assegura-lhe também o creditamento perante: os custos de armazenagem daquelas mercadorias; o aluguel de veículos; o seguro de carga obrigatório por parte do transportador, conforme art. 20, alíneas ‘h’ e m’, do Decreto-lei nº 73/66 e art. 13, da Lei nº 11.442/2007); o custo de serviços de carga e descarga; e o custo de serviços de subcontratação de serviços de transporte e armazenagem.  16. Demais notas tidas como dispêndios referentes ao serviço de transporte não permitem tal presunção, exigindo da impetrante não só a prova de sua existência, como da sua efetiva imprescindibilidade ou relevância para a operação empresarial, seja para fins de segurança da mercadoria e do próprio transporte, monitoramento, ou pelas exigências do mercado em que atua. Notadamente, impossibilitado o juízo de deduzir a qualidade da despesa diante tão só do objeto social da parte, cumpre a mesma a sua comprovação – e de pronto, escolhida a via mandamental. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003214-68.2018.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/10/2020, Intimação via sistema DATA: 08/10/2020) (destaquei)

A r. sentença, portanto, encontra-se na contramão do entendimento firmado em nossa jurisprudência, razão pela qual deve ser reformada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação e à remessa necessária para denegar a segurança pleiteada.

É como voto.



E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. SISTEMA NÃO-CUMULATIVO. CREDITAMENTO DE DESPESAS NA QUALIDADE DE INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. PRETENSÃO DE ANÁLISE EM ABSTRATO DE UMA PLURALIDADE DE DESCRIÇÕES GENÉRICAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. E MAIS: DESPESAS QUE, IN CASU, CONSTITUEM MERO CUSTO OPERACIONAL DA EMPRESA. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Nossa jurisprudência sedimentou-se no sentido de que o conceito de insumo previsto nas leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, para fins de creditamento do PIS/COFINS, está vinculado à essencialidade ou relevância do bem ou do serviço ao desenvolvimento da atividade empresarial desempenhado pelo contribuinte, ou seja, a sua consuntibilidade direta ou indireta naquele processo econômico (v.g., REsp 1221170 / PR / STJ - PRIMEIRA SEÇÃO / MIN. NAPOLEÃO   NUNES MAIA FILHO / DJe 24/04/2018).

2. Na singularidade, pretende a impetrante ver reconhecido seu direito de creditamento dos “gastos incorridos com a implementação e a manutenção dos seus programas de proteção de dados e de conformidade com a LGPD”, sem comprovar ou sequer especificar quais gastos seriam esses, questão que, evidentemente, não cabe ser abordada em sede de mandado de segurança (que exige prova pré-constituída do direito líquido e certo tido como violado e não comporta fase instrutória).

3. Ainda que desconsidere a inespecificidade das despesas elencadas pela impetrante, o argumento não se sustenta. A uma, pois a Lei nº 13.709/2018 não impõe à impetrante (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais (até por isso, invocando o que dito anteriormente, a parte não é capaz de identificar quais despesas decorrem da referida lei, aduzindo argumento genérico). Ademais, é certo que a implementação e manutenção de programas de proteção de dados, diante do ramo de atividade da impetrante (indústria e comércio de artigos de vestuário e acessórios), não constituem insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, mas custo operacional da empresa, ou seja, ônus da atividade que realiza. Precedentes.

4. Apelação e remessa necessária providas. Segurança denegada.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação e à remessa necessária para denegar a segurança pleiteada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.