RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001199-80.2020.4.03.6323

RELATOR: 13º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: SUELI TROMBINI RUSSO

Advogado do(a) RECORRENTE: TIAGO DE CAMARGO ESCOBAR GAVIAO - SP233037-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Requisitos

Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente ou do auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social; b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.

Incapacidade

A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade. Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício poderá ser mantido.

O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia antes do evento incapacitante. 

A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade formal, que lhe garanta a subsistência.

Nova perícia ou esclarecimentos.

Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220, 197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e 331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).

É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.

Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão, seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”. 

Qualidade de segurado

A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).

Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto, deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso. 

A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as contribuições apenas se necessitasse de um benefício.

Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é, para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário, fraudando a concepção “securitária” do sistema.

Carência

Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze) contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartroseanquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente grave, para que haja a dispensa da carência.  

Caso concreto

No presente caso, a autora nasceu em 26/12/1952, cursou o ensino superior completo e refere como atividade habitual a função de professora.

Consta nos autos que o autor esteve em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária nos períodos de 26/04/2008 a 07/05/2018, 31/07/2018 a 16/04/2019, 17/05/2019 a 03/01/2020 e 03/02/2020 a 14/04/2020 (Id. 177998836).

O laudo pericial médico concluiu que a autora é portadora de patologias (leucemia linfocitica cronica, transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia) que lhe causam incapacidade total e permanente para o trabalho. Destaco trechos elucidativos do laudo pericial:

“(...)

PARTE C – EXAME CLÍNICO PERICIAL

Ao exame clínico a pericianda apresentou-se: Calma , lúcida, orientada, Bom estado geral, entra na sala deambulando normalmente sem apoios. Atitude cooperante, boa apresentação pessoal, higiene adequada. Senta e levanta com sem dificuldade. Obesidade Grau II. Hérnia umbilical de grande volume. Força motora presente bilateral em mmss e mmii. Dor a palpação em coluna lombo-sacral. Lasegue positivo a 70 graus. Dor a movimentação em mse com limitação em ombro esquerdo.

PARTE D – QUESITOS DO JUÍZO QUESITO

1 – DIAGNÓSTICO. A parte autora é (foi) portadora de alguma doença/lesão/moléstia/deficiência/patologia física ou mental? Em caso positivo, qual é (foi), e qual a CID correspondente? Em caso negativo, quais as condições gerais de saúde da parte autora?

R: C 91.1 Leucemia Linfocitica Cronica. M51.1 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia

QUESITO 2 – EXPLICAÇÕES MÉDICAS. Quais as características, conseqüências, sintomas e eventuais restrições oriundas da patologia apresentada pela parte autora?

R: Trata-se de quadro degenerativo em coluna lombar e cervical, com dor crônica, e agravamento documentado por ressonância lombar e cervical de 04/02/2020, com volumoso componente herniário evidenciando compressão radicular, visto também no exame físico pericial. Agrava-se por doença neoplásica Leucemia linfocítica crônica gerando fadiga e fraqueza.

QUESITO 3 – DII e DID. É possível precisar tecnicamente a data de início (e de final, se for o caso) da doença/lesão/moléstia/deficiência que acomete(u) a parte autora? Em caso positivo, é possível estabelecer a data/momento, ainda que aproximadamente, em que a doença/lesão/moléstia/deficiência se tornou incapacitante para a parte autora? Com base em que (referência da parte autora, atestados, exames, conclusão clínica, etc.) o perito chegou na(s) data(s) mencionada(s)? Se apenas com base no que foi referido pelo periciando, o que deu credibilidade às suas alegações?

R: DID e DII 15/04/2008 conforme exames anexos nos autos: Tomografia de coluna lombar.

QUESITO 4 – INCAPACIDADE – PROFISSÃO HABITUAL. Segundo sua impressão pericial, a parte autora encontra(ou)-se incapaz de exercer sua profissão habitual? R: : Foram analisadas as queixas da parte autora e o histórico da doença atual à luz do contexto fático e tipo de atividade desenvolvida habitualmente, bem como analisada toda a documentação médica acostada nos autos e apresentada no ato pericial, cujos resultados foram avaliados em conjunto com os achados do exame físico realizado, concluindo- se que a parte autora está incapaz de exercer sua profissão habitual.

QUESITO 5 – TOTAL OU PARCIAL. Apesar da incapacidade, a parte autora pode exercer alguma outra profissão? Em caso positivo, citar exemplos de profissões que podem ser desempenhadas pela parte autora sem comprometimento das limitações oriundas de sua incapacidade.

R: Total. No momento o periciando não tem condições de exercer qualquer profissão.

QUESITO 6 – TEMPORÁRIA OU DEFINITIVA. A incapacidade que acomete a autora é reversível? Se sim, qual o tratamento e qual o tempo de sua duração para a devida recuperação?

R: Definitiva. A incapacidade que acomete a autora é irreversível devido a gravidade da lesão lombar e seu quadro de leucemia linfocítica crônica.

(...)”.

Anoto que o perito fixou a data de início da incapacidade em 15/04/2008, entretanto afirma que houve agravamento do quadro no ano de 2020 e que a incapacidade é permanente em razão da gravidade da patologia em coluna e do quadro de leucemia.

Da leitura da inicial verifico que a autora esclarece que:

 “PRELIMINARMENTE a Autora esclarece que já ajuizou prestação jurisdicional no Juizado Especial de Avaré, mais precisamente na data de 06.2008, que originou os autos n 0002375-62.2008.4.03.6308, que teve o seu trânsito em julgado em 11.07.2019 (certidão em anexo).

Neste feito, lhe foi concedido o restabelecimento do benefício n 530.054.878-9 (cessado indevidamente em 07.05.2018), pois que foi comprovado que a sua incapacidade para o trabalho ainda permanecia, com pagamento no encerramento do feito das diferenças atrasadas.”

Deste modo, em observância à coisa julgada, não há que se falar em retração da DIB para data anterior a 11/07/2019, data do trânsito em julgado dos autos nº 0002375-62.2008.4.03.6308.

Da análise das perícias administrativas que fundamentaram a concessão de benefício nos períodos de 17/05/2019 a 03/01/2020 e 03/02/2020 a 14/04/2020, observo que a incapacidade foi reconhecida em razão do quadro de fratura de perna direita, e não por patologia em coluna ou pela leucemia, vejamos:

Deste modo, considerando que houve agravamento da saúde da autora no ano de 2020 e que a incapacidade total e permanente, decorrente de doença em coluna e do quadro de leucemia, só restou constatada durante a perícia judicial, entendo não ser possível retroagir a data de início do benefício.

Portanto, a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno a parte recorrente em honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado. No entanto, considerando-se que esta é beneficiária da justiça gratuita, ficará desobrigada do pagamento, ressalvada a constatação superveniente de perda da condição legal de necessitada, ocasião em que a parte vencedora poderá acionar a vencida para reaver as despesas do processo, inclusive dos honorários advocatícios.

É o voto.