RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000713-43.2020.4.03.6308

RELATOR: 13º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: LURDINEI RODRIGUES DE SOUSA PHILADELPHO

Advogado do(a) RECORRENTE: JOSE MARCOS DE OLIVEIRA - SP345022-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Requisitos

Os requisitos exigidos pela lei para a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente ou do auxílio por incapacidade temporária são os seguintes: a) a condição de segurado da parte requerente, mediante prova de sua filiação ao sistema da Previdência Social; b) a comprovação de ser a parte requerente incapaz permanente ou temporariamente para o trabalho; c) a manutenção da sua condição de segurado na data do evento que determina a concessão desse benefício, ou seja, da incapacidade; d) o cumprimento da carência.

Incapacidade

A mera existência de uma doença, por si só, não gera o direito a benefício por incapacidade. Tanto o auxílio por incapacidade temporária quanto a aposentadoria por incapacidade permanente pressupõem a existência de incapacidade laborativa, decorrente da instalação de uma doença ou lesão, sendo que a distinção entre tais benefícios reside na intensidade de risco social que acometeu o segurado, assim como a extensão do tempo pelo qual o benefício poderá ser mantido.

O auxílio por incapacidade temporária será concedido quando o segurado ficar incapacitado total e temporariamente para exercer suas atividades profissionais habituais, devendo-se entender como habitual a atividade para a qual o interessado está qualificado e que desenvolvia antes do evento incapacitante. 

A aposentadoria por incapacidade permanente, por sua vez, é devida quando o segurado ficar incapacitado total e definitivamente de desenvolver qualquer atividade laborativa e for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade, adequada a sua escolaridade formal, que lhe garanta a subsistência.

Nova perícia ou esclarecimentos.

Considerando a condição do magistrado de destinatário da prova (artigo 370, CPC/2015), é importante frisar que “só ao juiz cabe avaliar a necessidade de nova perícia” (JTJ 142/220, 197/90, 238/222). De tal forma, compete apenas ao juiz apreciar a conveniência de realização de nova avaliação, bem como o acolhimento de quesitos complementares (artigo 470, I c/c artigo 480, CPC/2015), sendo certo que “o julgamento antecipado da lide tem total amparo legal, decorrente da aplicação do CPC 330, I, não se configurando afronta aos CPC 425 e 331”.(STJ, 6ª Turma, AI 45.539/MG, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 16/12/1993, decisão monocrática, DJ de 08/02/1994, grifos nossos).

É importante registrar que a simples contrariedade entre as conclusões dos laudos trazidos pela parte ou pelo INSS, no processo administrativo, com as conclusões do perito judicial não é suficiente para que seja convertido o julgamento em diligência, para a produção de novo laudo.

Novo laudo exige desqualificação do primeiro, seja em face de sua superficialidade ou omissão, seja em face de baixa qualidade técnica. De outra forma, jamais o processo se encerraria, pois sempre a parte descontente poderia requerer uma terceira perícia, para “desempatar”. 

Qualidade de segurado

A qualidade de segurado se adquire com a filiação ao Regime Geral da Previdência Social – RGPS, ou seja, com o exercício de atividade remunerada. Contudo, a lei estabelece um lapso temporal denominado período de graça no qual, ainda que o segurado não esteja exercendo atividade remunerada ou efetivando recolhimentos, não perderá a qualidade de segurado, fazendo jus, portanto, a eventual benefício (artigo 15, Lei n.º 8.213/1991).

Importa ressaltar que o ordinário se presume e o extraordinário se prova. Há presunção relativa de incapacidade preexistente, na hipótese de segurado que permaneceu, sem efetivar contribuições, por longos anos e que volta a contribuir pouco antes de pleitear benefício por incapacidade. Nessa hipótese, inclusive, a data indicada pela perícia pouco significa, tendo em vista que a perícia se fundamenta nos documentos trazidos pela parte interessada. Portanto, deverá, nesse caso, o segurado esclarecer a razão pela qual voltou a contribuir, após longos anos. O ônus da prova é do segurado, nesse caso. 

A aludida regra é decorrente da natureza do sistema previdenciário, que nada mais é que um sistema de seguro social. Caso fosse admitido o pagamento de contribuições posteriores à contingência social contra a qual visa a lei assegurar o trabalhador, como uma doença incapacitante, não haveria mais previdência pois o trabalhador passaria a recolher as contribuições apenas se necessitasse de um benefício.

Sob esta ótica, o sistema deixaria de ser mutualista e solidário e passaria a ter caráter estritamente individual, já que o trabalhador deixaria de contribuir para todo o sistema, isto é, para o pagamento de todos os benefícios a serem concedidos pelo regime previdenciário, fraudando a concepção “securitária” do sistema.

Carência

Em regra, para os benefícios por incapacidade a carência corresponde a 12 (doze) contribuições mensais, salvo se a incapacidade for decorrente de acidente de qualquer natureza e causa; de acidente do trabalho ou doença ocupacional ou ainda se tiver origem em doenças graves, previstas na legislação, que dispensam a carência: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS), contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada e hepatopatia grave. Referido rol, conforme a jurisprudência majoritária, é meramente exemplificativo. Todavia, a doença deverá ser comprovadamente grave, para que haja a dispensa da carência.  

Caso concreto

No presente caso, o laudo médico pericial concluiu que a autora (nascida em 03/07/1964, ensino fundamental incompleto, camareira) é portadora de patologia em coluna que lhe causa incapacidade total e permanente para o trabalho desde abril de 2020 (data da ressonância documentando a compressão de raízes lombares). Transcrevo algumas observações contidas no laudo pericial:

“(...)

QUEIXA RELATADA PELO POSTULANTE. Não aguenta trabalhar porque a coluna dói muito.

HISTÓRIA DA MOLÉSTIA CONTADA PELO RECLAMANTE. Agora foi tentar trabalhar novamente e não conseguiu por causa de dor na coluna e de tendinite que pegou na pousada onde trabalhava. Quando pega peso ou quando força a coluna ela infecciona e a dor fica muito forte e desce pela perna do lado direito e ela fica fraca e amortecida, por causa disto, já ficou de cama sem andar quase sete meses, a filha tinha que fazer tudo. Para melhora um pouquinho tem que ficar deitada com a perna encolhida. Informa também que o posto de saúde prometeu encaminhara para Rubião (HC/FMB UNESP).

CARTEIRA DE TRABALHO

Não trouxe, Informa que trabalhava como camareira e que parou de trabalhar há quinze anos porque a pousada fechou. Agora não agüenta mais trabalhar porque a coluna dói.

ANÁLISE DOS DOCUMENTOS

ANTECEDENTES PREVIDENCIÁRIOS – Verifique CNIS

10/10/2019 – Atestado Médico. Dr. Leopoldo Ferraro Almeida – CRM 53710

Consta: Acompanhamento desde 2015, devido Hipertensão Arterial Sistêmica I10, Diabetes Mellitus E11, Cervicalgia M542 e Lumbago com Ciática M544. As condições de saúde prejudicam acentuadamente o exercício de suas atividades laborais como camareira.

16/01/2020 – Atestado Médico. Dr. Marco A. Ferreira Silva – CRM 121970

Consta: Tratamento devido E10 e G632

02/04/2020 – Ressonância Coluna lombosacra

Laudo aponta: Escoliose Lombar a direita, retificação da lordose lombar, Espondiloartrose lombar, Protusões discais difusas de L3 a S1, causando estreitamento acentuado do forame neural de L5-S1 a direita, estreitamento moderado/acentuado dos forames neurais de L3-4 e L5-S1 a esquerda e estreitamento moderado dos forames neurais de L3-4 a direita e L4-5 bilateralmente e Estreitamento pequeno do canal vertebral em L4-5. (Nota deste Perito – condizente com as queixas da Autora e com síndrome compressiva de raizse nervosas lombares).

01/04/2020 – RX de Coluna Cervical. Dr. Rodolfo Mendes Queiroz – CRM 140529

Laudo aponta: Pequenos osteófitos marginais nos corpos vertebrais de C3 a C6, incluindo-se posteroinferior em C5, sinais de uncoartrose entre C5-C6, Tenues sinais de artrose nas articulações interapofisárias entre C4-C5-C6 e C7-T1, redução dos espaços intervetebrais, notadamente entre C5-C6.

01/04/2020 – RX de Coluna Lombosacra. Dr. Rodolfo Mendes Queiroz – CRM 140529

Laudo aponta: Tenue escoliose dextro convexa lombar, mínimos osteófitos marginais nos corpos vertebrais de L4-L5, discreta redução dos espaços intervetebrais de L4-L5-S1, mínimas áreas escleróticas nas margens ósseas do ilíaco junto a sua articulação com o sacro bilateralmente, discreta ateromatose da aorta, provável aglomerado de cálculos projetado no flanco direito.

EXAME FÍSICO

(...)

COLUNA LOMBAR.

Acentuada contratura de músculos paravertebrais baixos. Moderada limitação para flexão anterior do tronco, acentuada limitação para hiperextensão. Lasegues positivo à direita em 20 graus e à esquerda em 50 graus. Reflexos patelares e aquileu muito diminuídos. Não consegue apoio na ponta do pé direito e no calcanhar direito.

Tratamento realizado: dipirona e injeções vermelha, atenolol, xigduo.

Hipótese diagnóstica: M51. 1 Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia.

RESPOSTA AOS QUESITOS

QUESITOS UNIFICADOS PARA PERÍCIA MÉDICA OBSERVAÇÃO

(Os quesitos unificados deverão ser aplicados nas ações de Auxílio-Doença, Aposentadoria por Invalidez e Auxílio Acidente de Qualquer Natureza).

1. O periciando é portador de doença ou lesão? Sim doença grave com incapacidade total e permanente.

1.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho? Não, doença com predisposição genética agravada pelo trabalho pesado.

1.2. O periciando comprova estar realizando tratamento? Sim.

2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual?

Sim. Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas. Origem:

doença com predisposição genética e agravada pelo trabalho pesado, degeneração de discos intervertebrais e artrose de coluna com estenose de canal medular. Manifestações: a compressão de raiz nervosa causa comprometimento da função física, acarretando redução efetiva da mobilidade e flexibilidade em decorrência de forte dor e da lesão neurológica que causa bloqueio dos movimentos da coluna. Atividade laboral de curvar-se e levantar-se para arrumar as camas da pousada ou carregar os pesados cestos de roupa tornase impossível de serem feitas. Persistir na atividade laboral agravará a compressão piorando a sintomatologia e facilitando o progredir de uma doença que já é grave. Possibilidades terapêuticas: salvo melhor juízo acredito que o tratamento é cirúrgico, sem o qual é pouquíssimo provável que tenha melhora.

3. Caso a incapacidade decorra de doença, é possível determinar a data de início da doença? Sim. DID = há seis anos, informada pela autora;

4. Constatada a incapacidade, é possível determinar se esta decorreu de agravamento ou progressão de doença ou lesão? Sim. Progressão da doença em DII abril de 2020 com a ressonância documentado a compressão de raizes lombares. Considere-se esta como sendo a data de início da incapacidade total e permanente.

(...)”

Não há razão para não acompanhar as conclusões do laudo pericial, uma vez que bem fundamentado e elaborado por perito da confiança do Juízo e equidistante das partes, do que se presume a sua imparcialidade. Mantenho, assim, o teor do laudo pericial.

Embora os últimos recolhimentos da autora tenham sido realizados na qualidade de segurada facultativa/dona de casa, ressalto que o fato de contribuir como facultativa não impede a concessão do benefício, tendo em vista que o direito ao benefício por incapacidade emerge da impossibilidade do segurado se inserir ou retornar ao mercado de trabalho formal, de acordo com suas possibilidades e necessidades. Ademais, o extrato previdenciário colacionado aos autos pela ré comprova que a autora de fato desempenhou atividade laboral na função de camareira (fl. 02 pet. 172879632).

A qualidade de segurada e a carência também restaram preenchidas, uma vez que a autora esteve em gozo de benefício de auxílio por incapacidade temporária concedido judicialmente no período de 26/02/2018 a 06/04/2020.

Deste modo, diante do preenchimento dos requisitos legais, é devido o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir do dia seguinte à cessação do auxílio por incapacidade temporária (DCB 06/04/2020).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da parte autora para conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente a partir de 07/04/2020.

Sem condenação em custas e honorários.

Por ocasião da liquidação do julgado, observar-se-á o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, em sua versão mais recente.

Deverão ser descontados os valores eventualmente recebidos na esfera administrativa ou provenientes de benefícios inacumuláveis, incluindo mensalidades de recuperação e auxílio emergencial.

Diante do caráter alimentar do benefício, defiro a tutela de urgência e determino que o INSS seja oficiado para implantar o benefício em favor da parte autora, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

É o voto.