RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5000939-18.2019.4.03.6107

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOSE BARBOSA

Advogado do(a) RECORRIDO: THAIS WATANABE DE FREITAS - SP349529-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

No que tange à ocorrência de prescrição, é de ser reconhecida tão só em relação às parcelas ou diferenças vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, eis que não há que se falar em prescrição do fundo de direito em prestações de trato sucessivo.

Passo a analisar o mérito.

Das atividades especiais. A Lei n. 8.213/91 previa no caput do artigo 58, em sua redação original, que: "A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica." No artigo 152 do mesmo diploma legal constava a previsão de que vigia a legislação existente até que sobreviesse nova lei. Assim, a Lei n.5.527/68 e os Decretos n. 53.831 de 25.03.64 e n. 83.080 de 24.01.79 continuaram em plena vigência na ausência de nova regulamentação, até 05 de março de 1997. A partir dessa data, os agentes agressivos passaram a ser os arrolados no anexo IV do Decreto n. 2.172/97, sendo substituído, posteriormente, pelo Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999.

Da exigência de laudo pericial. O período anterior à Lei nº 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é de ser reconhecido independentemente da existência de laudo pericial, que passou a ser exigido a partir da vigência do Decreto 2.172 de 05.03.1997. Assinalo que a presunção de insalubridade só perdurou até a edição da Lei n. 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de prova até a data da publicação do Decreto n. 2.172/97, o que foi feito por meio dos formulários SB 40 e DSS 8030. A partir do Decreto n. 2.172 de 05.03.1997, deve-se comprovar a efetiva exposição ao agente nocivo mediante a apresentação de laudo pericial, ressalvado o agente ruído e calor que deve ser comprovado por meio de laudo técnico independente do período de labor.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em exigir laudo pericial no período anterior ao Decreto n. 2.172 de 05.03.1997 também para o agente agressivo calor (AGRESP 200800825348, rel. Laurita Vaz, STJ, Quinta Turma, DJE 01/08/2012; AGRESP 200601809370, rel Haroldo Rodrigues, STJ, Sexta Turma, DJE 30/08/2010).

Laudo extemporâneo. O laudo técnico pericial extemporâneo tem o condão de provar a efetiva  exposição ao agente agressivo, quando o ambiente de trabalho era o mesmo, ficando evidenciado que as condições de exposição aos agentes agressivos permaneceram inalteradas ao longo do tempo Ademais, é preciso considerar que se em tempos modernos a empresa apresenta condições insalubres para o exercício da mesma atividade, quiçá as condições  em tempos pretéritos.

Registro que a Súmula nº 68 da Turma Nacional de Uniformização assim dispõe:

“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. O PPP foi instituído pela Instrução Normativa INSS/DC no. 84/2002, e substitui para todos os efeitos o laudo pericial técnico quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais (Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010). Esses regulamentos, ademais, preveem que a atividade exercida antes de 31/12/2003 também pode ser objeto de reconhecimento como especial, independentemente da apresentação de laudo técnico pericial, quando o PPP contemplar esses períodos, dado que se cuida de documento emitido com base no próprio laudo técnico, de emissão obrigatória, e que deve ser apresentado em caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP.

No que concerne à exigência de que o Perfil Profissiográfico Previdenciário seja assinado, obrigatoriamente, por engenheiro de segurança do trabalho (ou profissional a ele equiparado), é exigência não prevista na Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010, que prevê no § 12 do artigo 172 que o PPP deverá ser assinado “por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados com procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, (...) podendo ser suprida por apresentação de declaração da empresa informando que o responsável pela assinatura do PPP está autorizado a assinar o respectivo documento (...).” Não há campo especifico para assinatura de engenheiro do trabalho. De sorte que o PPP deve estar assinado pelo responsável técnico da empresa. No caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP e a legitimidade de quem o assina, deverá ser suprida com a exigência do laudo técnico ou da declaração da empresa pela autarquia previdenciária, a qual ostenta a atribuição de fiscalizar a empresa.

Sustenta a autarquia que a empresa está desobrigada do pagamento do adicional ao SAT, dado que ao assinalar no PPP o uso dos equipamentos de proteção, o preenchimento do código GFIP está em branco, bem como ante a necessidade de prévia fonte de custeio para assim ser qualificada a atividade como especial, o seu reconhecimento sem o pagamento do adicional violaria o artigo 195, § § 5º e 6º da CF. No entanto, a tese não se justifica, pois em momento algum ficou afastado o custeio na forma do artigo 195, § 5º da CF, cuja exigibilidade foge ao alcance da presente demanda.

Atividade anterior à Lei n. 6.887 de 01/01/1981 e posterior à Lei n. 9.711/98 - Da conversão de tempo especial em comum.

O Decreto nº. 4.827/2003 reviu a questão da conversão de tempo de serviço especial em comum ao admitir a conversão para o trabalho prestado em qualquer período, em consonância ao entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Resp. 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Filho, DJ de 22/10/2007). De sorte que  o tempo de serviço reconhecido como especial deve ser convertido em tempo comum e somado aos demais períodos de natureza comum, seja anterior à Lei n. 6.887/80, seja após 1998. A Turma Nacional de Uniformização cancelou a Súmula n. 16, em sentido oposto ao entendimento do STJ, e pacificou  a matéria por meio do verbete n. 50, in verbis: ”É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum prestado em qualquer período.

Da atividade exposta a ruído. A sistemática de recursos no âmbito do Juizado Especial Federal foi prevista para alinhar a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização aos julgados do Superior Tribunal de Justiça, de forma a assegurar maior uniformidade aos julgamentos. A questão do ruído tornou-se vexata quaestio na doutrina e na jurisprudência. Alterei minha posição mais de uma vez em vista da necessidade de acompanhar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização, que, afinal, teve a Súmula n. 32 cancelada, em 09/10/2013, para adequar o seu entendimento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, fundada no julgado do Superior Tribunal de Justiça (Incidente de Uniformização de Jurisprudência, STJ, PET 20120046797, PETIÇÃO – 9059, rel. Ministro Benedito Gonçalves),  passo a considerar os seguintes níveis de ruído para caracterização do tempo como especial: (a) vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6), exposição a níveis de ruído superior a 80 decibéis; (b) vigência do Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, com exposição a níveis de ruído superior a 90 decibéis; (c) vigência do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, exposição a níveis de ruído superior a 85 decibéis.

Equipamento de Proteção Individual e Coletivo. A Lei n. 9.732, de 11/12/98, imprimiu nova redação ao § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios, ao dispor que: "§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo." No entanto, a jurisprudência reconhece que somente passou-se a exigir o EPI a partir de 14.12.1998, data da publicação da lei.

Embora entenda que a exigência de que as empresas forneçam aos empregados equipamentos individuais de proteção, com a respectiva menção nos laudos, presta-se a imprimir maior segurança ao trabalho, impedindo que provoque lesões ao trabalhador, não tendo o condão de afastar a natureza especial da atividade, revejo meu posicionamento anterior em relação ao uso de equipamento individual de proteção, quando eficaz, em consonância ao o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.”

Entretanto, ressaltou o STF no julgamento que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

Assim, a menção ao uso de equipamento de proteção individual no laudo técnico ou no formulário, de forma eficaz, desqualifica a natureza da atividade especial, salvo em relação à exposição a ruído em nível excedente ao legalmente previsto.

Ressalto que no caso do ruído, restou comprovado cientificamente que o uso de protetor auricular não elide a insalubridade provocada por ruídos. O fato de uma empresa oferecer aparelho de proteção individual não significa que, só por isso, estariam neutralizados ou eliminados agentes insalubres, pois se assim fosse, não haveria necessidade de se realizar perícia técnica.  No que concerne ao agente agressivo ruído, portanto, a matéria restou consolidada na Súmula n. 09 da Turma Nacional de Uniformização, in verbis: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço prestado.”

Fator de conversão. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria para considerar o fator de conversão previsto na lei quando da aposentadoria, independentemente do momento em que o tempo de serviço especial tenha sido prestado, conforme ementa que transcrevo:

 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. FATOR. APLICAÇÃO. LIMITE TEMPORAL. INEXISTÊNCIA. I - "A partir de 3/9/2003, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827 ao Decreto n. 3.048, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007)" (REsp 1.096.450/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/9/2009). II - "O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum" (REsp 956.110/S”P, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22/10/2007). Agravo regimental desprovido.

 (AGRESP 200901404487, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1150069, rel. Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJE DATA:07/06/2010)

Nesse sentido, o Enunciado n. 55 da Turma Nacional de Uniformização: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.”

Habitualidade e Permanência. A jurisprudência se consolidou no sentido de que para reconhecimento do tempo de serviço especial prescinde da demonstração de exposição aos agentes agressivos de forma permanente para atividades desempenhas em período anterior à edição da Lei n. 9.032/95. A habitualidade, no entanto, é ínsita a possibilidade do reconhecimento do período, sendo que a eventualidade descaracteriza a própria natureza do risco da atividade. No período posterior à nova regulamentação, a habitualidade e permanência devem vir expressas, salvo quando da própria descrição essas condições puderem ser inferidas da própria descrição da atividade.

Assim, alterei meu posicionamento para acompanhar o entendimento majoritário, salientando que a Turma Nacional de Uniformização consolidou o seu entendimento nesse sentido ao decidir que “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.” – Súmula n. 49.

DA ATIVIDADE DE TRATORISTA

Nos termos da Súmula nº 70 da TNU:

A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional.

A presunção de insalubridade pelo enquadramento da categoria profissional perdurou até a edição da Lei n. 9.032/95, de 28/04/1995.

Destarte, desde que devidamente demonstrado nos autos, por qualquer meio de prova, o exercício da função de tratorista, possível o enquadramento especial ante a subsunção, por analogia, ao código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no item 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

No caso dos autos, o INSS impugna o reconhecimento como tempo especial dos períodos de 01/02/1978 a 15/05/1978, 19/07/1979 a 11/09/1979, 01/01/1987 a 31/12/1988, 18/04/1994 a 05/09/1994 e 01/03/1995 a 28/04/1995.

Pela pertinência, transcrevo os fundamentos da r. sentença combatida, que analisou criteriosamente a questão:

PERÍODOS: 01/02/1978 a 15/05/1978, 19/07/1979 a 11/09/1979, 01/01/1987 a 31/12/1988, 18/04/1994 a 05/09/1994 e 01/03/1995.

Nos períodos acima mencionados, verifico que a parte autora laborou na condição de operador de máquinas, cf. as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social (fls. 40/65 do evento n. 01).

É cediço que as atividades laborais a serem enquadradas pela categoria profissional, presentes nos quadros anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, poderão ser reconhecidas até 28/04/1995, com o advento da Lei n. 9.032/95.

Explico: Como dito alhures, para o trabalho exercido até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, bastava o enquadramento da atividade especial de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos constantes no rol dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. E ainda, para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 1996, passou-se a exigir a efetiva exposição aos agentes nocivos, por meio de formulário específico, nos termos da regulamentação.

Ora, a atividade, em questão, de operador de máquinas, verifico a possibilidade de reconhecimento como especial, tendo em vista sua analogia com a categoria de motorista de caminhão. Mesmo porque, os quadros de tais decretos são tidos como exemplificativos.

Nesse passo, o seguinte julgado:

PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL ANTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. OPERADOR DE RETROESCAVADEIRA E EMPILHADEIRA. EQUIPARAÇÃO À ATIVIDADE DE MOTORISTA. POSSIBILIDADE. ANALOGIA À ATIVIDADE DE TRATORISTA. SÚMULA Nº 70. INCIDENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de uniformização nacional de jurisprudência interposto por Francisco Alves Martins contra acórdão que, confirmando sentença, negou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/07/1981 a 01/10/1988 e de 13/10/1988 a 19/01/1994, por entender que as atividades de operador de retroescavadeira e de máquinas não estavam contidas nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979. 2. O suscitante alega contrariedade com a jurisprudência da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, segundo a qual as atividades de tratorista e operador de máquinas pesadas devem ser reconhecidas como especiais, em paralelo à atividade de motorista contida nos Decretos regulamentadores. 3. O incidente merece provimento. 4. Esta TNU possui entendimento assente no sentido de que a atividade de motorista, descrita nos Decretos supracitados, pode ser interpretada analogicamente, a fim de se reconhecer como especial outras atividades semelhantes. Neste sentido, a súmula nº 70: “A atividade de tratorista pode ser equiparada à de motorista de caminhão para fins de reconhecimento de atividade especial mediante enquadramento por categoria profissional”. 5. Não existe óbice, dessa forma, para que se reconheça a atividade de operador de retroescavadeira como especial, em razão da inegável semelhança entre as atividades e até mesmo do maior porte da máquina. 6. Em face do exposto, dou provimento ao incidente nacional de uniformização de jurisprudência formulado pelo autor para determinar o retorno dos autos à turma recursal de origem para que adeque o julgado ao entendimento acima exposto. (00081261620064036303, JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, DOU 18/08/2017 PÁG. 138/308.) Destaquei

Desse modo, o reconhecimento da especialidade é possível até 28/04/1995.

Com isso, entendo que o autor faz jus ao reconhecimento das atividades especiais nos períodos de 01/02/1978 a 15/05/1978, 19/07/1979 a 11/09/1979, 01/01/1987 a 31/12/1988, 18/04/1994 a 05/09/1994 e 01/03/1995 a 28/04/1995, para o devido enquadramento no código 2.4.2 do Decreto n. 83.080/79.

Observo que nas Carteiras de Trabalho anexadas aos autos (arquivo nº 177982444), constam registros nos seguintes cargos:

- de 01/02/1978 a 15/05/1978: operador de máquina (fl. 41);

- de 19/07/1979 a 11/09/197: operador de máquina (fl. 40);

- de 01/01/1987 a 31/12/1988: operador de máquinas (fl. 45);

- de 18/04/1994  a  05/09/1994 – operador de carregadeira (fl. 45);

- de 01/03/1995  a  28/04/1995 – operador de máquinas esteira (fl. 46).

Em relação ao período de 01/01/1987 a 31/12/1988, além do registro em CTPS, também foi apresentada declaração do empregador afirmando que o autor trabalhou como “operador de máquina de trator de esteira modelo D4C” (fl. 87 do arquivo nº 177982444).

Embora a atividade de operador de máquinas seja muito abrangente, no caso dos autos, o autor trabalhou em diversos períodos anteriores e posteriores aos reconhecidos em sentença (enquadramento no código 2.4.2 do Decreto n. 83.080/79) como tratorista, operador de pá carregadeira e operador de máquina esteira, fazendo serviços de terraplanagem, limpezas de ruas e terrenos, preparação da terra para plantio e desobstrução de estradas.

Dessa forma, considerando o conjunto probatório, nos períodos de 01/02/1978 a 15/05/1978, 19/07/1979 a 11/09/1979, 01/01/1987 a 31/12/1988, 18/04/1994 a 05/09/1994 e 01/03/1995 a 28/04/1995 o autor trabalhou como operador de máquinas/tratorista e, tratando-se de períodos anteriores a 28/04/1995, é possível o enquadramento especial ante a subsunção, por analogia, ao código 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 e no item 2.4.2 do Anexo II do Decreto 83.080/79.

Quanto à data de início do benefício – DIB, considerando em 28/12/2017 (reafirmação da DER) a parte autora implementou os requisitos necessários para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o benefício deve ser concedido a partir daquela data (28/12/2017), ressaltando que não há óbice à cumulação de aposentadoria por tempo de contribuição com atividade considerada especial.

No que diz respeito ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso especial ou extraordinário, com base nas Súmulas n. 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, as razões do convencimento do Juiz sobre determinado assunto são subjetivas, singulares e não estão condicionadas aos fundamentos formulados pelas partes. Nesse sentido pronuncia-se a jurisprudência:

Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. (REsp 1766914/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 04/12/2018)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS, mantendo a sentença como proferida.

Condeno a parte recorrente em honorários advocatícios, caso a parte autora esteja assistida por advogado, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação; caso o valor da demanda ultrapasse 200 (duzentos) salários mínimos, arbitro os honorários sucumbenciais na alíquota mínima prevista nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do CPC. Na ausência de proveito econômico, os honorários serão devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

É o voto.